La Commissione, prendendo atto delle innovazioni determinate dalla convergenza tra telecomunicazioni, media e tecnologie dell’informazione, che ha consentito di trasportare lo stesso servizio attraverso qualsiasi rete di trasmissione (cavo, etere terrestre, satellite, reti di comunicazioni fisse e mobili), adottò una normativa comune per tutte le infrastrutture per le comunicazioni elettroniche e i servizi correlati.
In questo nuovo scenario regolativo la disciplina introdotta dalla direttiva quadro n.2002/21/CE del 7 marzo 2002 delineava l’ossatura del nuovo assetto ordinamentale delle comunicazioni e disegnava, in modo preciso, i caratteri essenziali delle ANR.
Veniva, altresì, disciplinata la regolazione dello spettro radioelettrico, la materia della numerazione, i diritti di passaggio, l’ubicazione e l’uso compartimentato delle infrastrutture, la separazione contabile, il concetto di posizione dominante sul mercato, i procedimenti di armonizzazione e le misure relative alla risoluzione dei conflitti transfrontalieri tra le imprese.
La direttiva in esame rappresentò il denominatore comune per le discipline specifiche contenute nelle c.d. direttive particolari di cui all’art. 2 della citata direttiva quadro n. 2002/21/CE del 7 marzo 2002, ossia nella direttiva 2002/20/CE (direttiva autorizzazioni), nella direttiva 2002/19/CE (direttiva accesso), nella direttiva 2002/22/CE (direttiva servizio universale). Attraverso tale misura si intendeva regolamentare in modo più organico e razionale il regime normativo delle comunicazioni elettroniche e, in quest’ambito, le disposizioni in materia di organizzazione e funzionamento delle ANR.
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La direttiva quadro, in applicazione del criterio della «neutralità tecnologica»186, ha definito (all’art. 2 comma c) il concetto di ‘servizio di comunicazione elettronica’ che viene indicato come quel servizio che si concretizza «esclusivamente o prevalentemente nella trasmissione e nell’istradamento di segnali su reti di comunicazioni elettroniche, compresi i servizi di telecomunicazioni e i servizi di trasmissione nelle reti utilizzate per la diffusione circolare radiotelevisiva». Dalla citata categoria il legislatore ha escluso «i servizi che forniscono contenuti trasmessi utilizzando reti e servizi di comunicazione elettronica o che esercitano un controllo su tali contenuti»187. La direttiva citata ha rappresentato il pilastro della nuova architettura legislativa comunitaria nelle comunicazioni elettroniche e il fulcro del nuovo sistema di govemance multilivello in materia.
La direttiva quadro ha dettato una nuova disciplina per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica in un mercato in rapida evoluzione, riunendo i settori delle comunicazioni, dei media e delle tecnologie dell’informazione in un unico contesto regolamentare. Inoltre, sono state fissate (dagli articoli da 3 a 6) norme specifiche per l’istituzione e l’organizzazione delle Autorità nazionali di regolamentazione. In particolare, l’art. 3 prescriveva che i compiti previsti dalle diverse, singole direttive (c.d. direttive particolari) sarebbero dovuti essere svolti da Autorità competenti, imparziali in sede decisionale e indipendenti. Mentre veniva affidato agli Stati membri l’incarico di garantire l’indipendenza delle Autorità nazionali di regolamentazione proprio per assicurare l’imparzialità delle loro decisioni, prevedendo le risorse necessarie per l’assolvimento dei loro compiti. La nuova
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Grazie al criterio della neutralità tecnologica, (richiamato nel 18° considerando della direttiva quadro n. 2002/21/CE del 7 marzo 2002) che ha determinato il processo di convergenza tra gli strumenti di trasmissione dei suoni, delle immagini e dei dati, la disciplina in materia di comunicazioni elettroniche si applica ad un ampio spettro di servizi di comunicazione che spaziano «dalla telefonia fissa a quella mobile, con sistema analogico o digitale, dalle trasmissioni che sfruttano reti ottiche o satellitari oppure altri mezzi elettromagnetici fino ad internet». Sono ugualmente sottoposte al nuovo quadro normativo «le trasmissioni televisive circolari o via cavo, ma purché bidirezionali». Come precisato da P.PALLARO, Libertà della persona e trattamento dei dati personali nell’Unione europea, Giuffrè, Milano, 2002, p. 185, con particolare riferimento all’applicabilità della
direttiva comunitaria relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche.
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Come previsto dall’art. 2 lett. c della direttiva n. 2002/21/CE del 7 marzo 2002 che istituisce un quadro normativo comune per le reti e i servizi di comunicazione elettronica.
disposizione comunitaria disciplinava (all’art. .4) il ricorso, da parte degli utenti e delle imprese che forniscono reti e/o servizi di comunicazione elettronica, contro le decisioni delle Autorità nazionali di regolamentazione.
La direttiva in esame prevedeva l’obbligo per le Autorità nazionali di regolazione di operare nella massima trasparenza e di procedere alle necessarie consultazioni, garantendo così la più ampia partecipazione all’attività decisionale del Regolatore pubblico, nel pieno rispetto del principio della trasparenza nell’esercizio delle pubbliche funzioni (art. 6). Il legislatore ha voluto, altresì, fissare, nell’ambito delle misure finalizzate al «consolidamento del mercato interno per le comunicazioni elettroniche» (art. 7), il principio di cooperazione amministrativa. Ed infatti in base all’art. 7 comma 2, le ANR contribuiscono al consolidamento del mercato interno attraverso la cooperazione trasparente che deve caratterizzare il rapporto orizzontale tra le ANR e quello verticale tra le ANR e la Commissione, finalizzato a garantire la piena e corretta applicazione della disciplina introdotta dal nuovo quadro regolativo.
La direttiva quadro ha stabilito gli obiettivi verso cui tendere e i principi cui le ANR devono attenersi nello svolgimento delle attività di regolazione, fissando precisi obblighi per le Autorità di regolazione che, nell’esercizio delle loro funzioni, devono garantire una concorrenza non falsata, promuovendo la piena apertura del mercato delle comunicazioni elettroniche e, quindi, tutelando gli interessi generali dei cittadini europei (art. 8).
I successivi artt. 9-12, disciplinano le funzioni dei Regolatori nazionali, precisando che a questi organismi neutri spettano i poteri di assegnazione delle frequenze e i poteri in materia di numerazione, oltre che specifici compiti in materia di definizione del mercato rilevante e di identificazione delle imprese con notevole forza di mercato a cui imporre (se necessario) precisi obblighi.
La menzionata direttiva (all’art. 3 comma 4) fa, inoltre, obbligo all’Autorità nazionale di regolazione di operare in stretto raccordo con la Commissione europea, con le Autorità di regolazione degli altri paesi e con le Autorità antitrust attraverso un rapporto fondato sulla consultazione, sulla cooperazione e sull’informazione, nel rispetto dei vincoli di riservatezza verso i terzi.
dei procedimenti regolatori, la partecipazione, il contraddittorio e il diritto di difesa contro i provvedimenti adottati dalle Autorità di regolazione. In particolare, è stato riconosciuto (all’art. 4) agli utenti ed alle imprese il «diritto di ricorso» avverso le decisioni delle ANR, le quali hanno anche l’obbligo di pubblicare le informazioni, nonché le condizioni necessarie per esercitare il diritto di accesso alle informazioni.
Tali norme, a carattere procedimentale, prevalgono rispetto a quelle che regolano i procedimenti amministrativi interni agli Stati membri.
Il legislatore comunitario ha inserito nella nuova disciplina un perentorio richiamo a non disattendere le raccomandazioni e le direttive circa la definizione del mercato, ai fini della declaratoria di un operatore come impresa con notevole forza di mercato.
Con la nuova disciplina di settore, varata nel 2002, il legislatore comunitario ha introdotto un nuovo quadro ordinamentale, intervenuto sia sui profili concernenti la funzione regolatoria che su quelli riguardanti le regole antitrust, poste a tutela della concorrenza del mercato delle telecomunicazioni ed ha, quindi, apportato numerose innovazioni all’assetto normativo in materia. In quest’ottica, ad esempio, è stata accolta una nuova definizione di significativo potere di mercato188. Inoltre, è stato stabilito che gli obblighi «asimmetrici» possono imporsi solo quando non esiste una concorrenza effettiva e il diritto (nazionale e comunitario) non consente la creazione di un mercato competitivo.
In sede di precisazione del quadro definitorio, il legislatore comunitario ha individuato (all’art. 2 comma a della citata direttiva quadro) il concetto di «reti di comunicazione elettronica». Dalla menzionata norma si desume che la rete è costituita dai «sistemi di trasmissione» e dalle «apparecchiature di commutazione o di instradamento e altre risorse (...) che consentono di trasmettere segnali via cavo, via radio, a mezzo di fibre ottiche o con altri mezzi elettromagnetici, comprese le reti satellitari, le reti terrestri mobili e fisse (a commutazione di circuito e a commutazione di pacchetto, compresa internet), le reti utilizzate per la diffusione circolare dei programmi sonori e televisivi, i sistemi per il trasporto della corrente
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Si v. l’art. 14 della direttiva quadro n. 2002/21/CE, del 7 marzo 2002, dedicato alle «imprese che dispongono di un significativo potere di mercato».
elettrica nella misura in cui siano utilizzati per trasmettere i segnali, le reti televisive via cavo, indipendentemente dal tipo di informazione trasportato».
Inoltre, il legislatore ha individuato il concetto di Autorità nazionale di regolamentazione che in base alla definizione della direttiva quadro è «l’organismo o gli organismi incaricati da uno Stato membro di svolgere le funzioni di regolamentazione» previste dalla disciplina della citata direttiva e dalle direttive particolari189.
Le disposizioni previste dalla direttiva quadro hanno anche introdotto un meccanismo di trasparenza e di consultazione della Commissione e i criteri per definire un operatore con significativo potere di mercato (ex art. 14 della direttiva quadro), in sintonia con le regole del diritto della concorrenza.
Il legislatore ha, altresì, istituito (all’art. 22) il «Comitato delle comunicazioni», ossia un apposito organo collegiale di raccordo tra le diverse Autorità, in sostituzione del Comitato ONP. Tale organismo, che svolge una funzione di supporto a favore della Commissione europea, è titolare di una autonoma potestà regolamentare che gli consente, in base all’art. 22 comma 4, di adottare il proprio regolamento interno.
La citata misura ha adeguato le competenze del Comitato ONP al nuovo quadro legislativo ed ha istituzionalizzato, razionalizzandola, la cooperazione tra la Commissione e le ANR.
Proseguendo l’analisi della sopraindicata misura legislativa, distinguiamo la disciplina generale a tutela della concorrenza da una parte e le misure ex ante dall’altra. Pur considerando che tali misure proconcorrenziali hanno un comune obiettivo convergente, va rilevato che la prima è stata varata con l’intento specifico di garantire la concorrenza nel settore della comunicazione, le seconde sono state, invece, introdotte con lo scopo di assicurare un’efficace azione regolatoria al fine di assicurare la competizione sul mercato. Si assiste ad una sorta di capovolgimento del tradizionale rapporto tra regolazione e concorrenza che normalmente connotava il settore delle comunicazioni. E come se il legislatore avesse voluto spostare
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l’attenzione dai poteri regolatori ai poteri antitrust.
Va, altresì, evidenziato che la direttiva quadro ha affidato alla Commissione il compito di rivedere l’intera materia e di emanare norme prescrittive volte ad assicurare il pluralismo e la concorrenza ed a favorire la creazione di un mercato competitivo, mentre «obblighi di regolamentazione specifici potranno essere imposti solo se un mercato non è effettivamente concorrenziale».
Inoltre, attraverso la citata direttiva, all’art. 26, il legislatore comunitario ha abrogato direttive e decisioni ed in particolare la direttiva 90/387/CE del 28 giugno 1990, concernente l’istituzione del mercato interno per i servizi delle telecomunicazioni mediante la realizzazione della fornitura di una rete aperta di telecomunicazioni, la decisione 91/396/CEE del Consiglio del 29 luglio 1991 sull’introduzione di un numero unico europeo per chiamate di emergenza, la direttiva 92/44/CEE del Consiglio del 5 giugno 1992 sull’applicazione della fornitura di una rete aperta alle linee affittate, la decisione 92/264/CEE del Consiglio dell’11 maggio 1992, che aveva introdotto un codice di accesso comune al servizio telefonico internazionale nella Comunità, la direttiva 95/47/CE relativa all’impiego di norme per l’emissione di segnali televisivi, la direttiva 97/13/CE dell’aprile 1997, recante la disciplina comune in materia di autorizzazioni generali e di licenze individuali nel settore dei servizi di telecomunicazioni, la direttiva 97/33/CE del 30 giugno 1997, in materia di interconnessione nel settore delle tlc, la direttiva 98/10/CE del 26 febbraio 1998 sull’applicazione del regime di fornitura di una rete aperta (ONP) alla telefonia vocale e sul servizio universale delle telecomunicazioni in un ambiente concorrenziale.
E possibile sostenere che la direttiva quadro (varata nel 2002) costituisce una sorta di norma madre. Si tratta di una piattaforma normativa comune su cui si è edificato, in termini di diritto positivo, l’assetto regolativo comunitario in materia di comunicazioni elettroniche all’interno di un contesto economico sostanzialmente liberalizzato.