Uno dei punti centrali della riforma del quadro regolativo in materia di comunicazioni elettroniche è rappresentato dagli obblighi di separazione funzionale393. Tale innovazione «consiste nell’imporre alle imprese verticalmente integrate di collocare le attività relative alla fornitura all’ingrosso dei prodotti di accesso in un’entità commerciale operante in modo indipendente. Questo in modo da .separare (evitando pratiche discriminatorie nei confronti delle altre imprese) il
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Si v. M. CLARICH, L’imposizione degli obblighi regolamentari ex ante nel nuovo quadro
normativo, in G. MORBIDELLI - F. DONATI (cura di), ha nuova disciplina delle comunicazioni
elettroniche, cit., p. 99, il quale rileva che la nuova disciplina «apre scenari innovativi per la
regolazione del settore e idealmente dovrebbe favorire il superamento dei numerosi contenziosi instaurati sin dalla prima liberalizzazione del mercato e aventi a oggetto le condizioni di accesso alla rete dell’operatore dominante». L’Autore evidenzia che «se tali condizioni verranno definite da un soggetto neutrale, e in qualche modo terzo rispetto alla stessa impresa ex-monopolista, potrebbe dunque attenuarsi la pressione regolatoria nei mercati dei servizi finali basati sullo sfruttamento delle infrastrutture in questione». Secondo l’Autore la nuova misura mira ad incidere su uno degli aspetti essenziali del sistema regolatorio. In particolare, sottolinea che «per quanto innovativa rispetto al quadro esistente, la misura in questione si pone comunque in linea di continuità con gli altri obblighi di separazione (contabile, amministrativa, ecc.) varati dalle autorità regolatrici per contenere il potere di mercato degli ex monopolisti (...)».
fornitore di rete dal fornitore dei servizi al consumatore»394. Come è stato rilevato in dottrina, «l’imposizione di questo obbligo è subordinato - per espressa previsione della direttiva Better regulation - all’accertamento dell’inefficacia degli altri obblighi asimmetrici; al fatto cioè che gli altri obblighi previsti non siano sufficienti a correggere la situazione di squilibrio ed a garantire la concorrenzialità»395.
Il tema della separazione funzionale è stato, quindi, al centro della riflessione del legislatore comunitario (al considerando 61), ponendosi come una significativa innovazione introdotta con il nuovo quadro regolativo del 2009396. Va, preliminarmente, rilevato che, in applicazione delle norme in materia di separazione funzionale, l’operatore verticalmente integrato è sottoposto a precisi obblighi regolatori. In particolare, il citato soggetto deve costituire entità, strutture commerciali svincolate, separate dal punto di vista operativo, al fine di incrementare le condizioni di concorrenzialità delle dinamiche economiche e di mercato. Più specificamente, la separazione funzionale consente la fornitura di prodotti di accesso pienamente equivalenti, comprese le divisioni a valle dello stesso operatore verticalmente integrato.
La riforma si pone come il tentativo legislativo di rimarcare l’importanza della
394
M.OROFINO,Il Telecoms Package: luci ed ombre di una riforma molto travagliata, in Riv. it. dir. pubbl. com., n. 2, 2010, p. 529.
395
M. OROFINO,II Telecoms Package: luci ed ombre di una riforma molto travagliata, in Riv. it. dir. pubbl. com., n. 2, 2010, p. 530.
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I. CHTEFFT, La revisione del procedimento amministrativo europeo nelle comunicazioni elettroniche, in Riv. it. dir. pubbl. com., n. 3-4, 2010, p. 937, evidenzia che «quando un’unica impresa
detiene in via esclusiva la infrastruttura necessaria e il mercato di riferimento è caratterizzato da alte barriere all’ingresso, rimedio adeguato di carattere strutturale può essere considerato la separazione funzionale che consiste nel collocare le attività relative alla fornitura all’ingrosso di prodotti di accesso in una entità commerciale indipendente rispetto a quella che gestisce la infrastruttura. L’ente indi- pendente verrebbe in tal modo a fornire prodotti di accesso e servizi a tutte le imprese alle medesime condizioni, comprese le altre entità commerciali che all’interno della propria società madre sono situate a valle». L’Autore rileva che «tale separazione funzionale potrebbe costituire un valido strumento per la diminuzione della regolamentazione ex ante nel settore delle comunicazioni elettroniche, non escludendo tuttavia l’adozione di altre misure correttive nei confronti della medesima impresa disponente di un significativo potere di mercato. Detto obbligo di separazione funzionale può essere imposto dalle ANR quando ritengano che non esista nel caso di specie un rimedio parimenti efficace». La Chieffi sottolinea, in particolare, che «alla Commissione è conferito ancora una volta un potere di controllo sull’operato delle ANR, dovendo adottare una decisione con cui autorizza l’adozione del rimedio di carattere strutturale nella misura in cui esso non sia suscettibile di falsare il gioco della concorrenza nell’ambito del mercato interno, altrimenti lo dovrebbe vietare».
separazione funzionale ai fini dello sviluppo delle dinamiche concorrenziali.
In quest’ottica, va considerato che in un quadro tendenzialmente liberalizzato (ma ancora caratterizzato dalla presenza di operatori dominanti), la previsione della separazione funzionale rappresenta il tentativo di assecondare lo sviluppo concorrenziale dei mercati delle comunicazioni elettroniche. Seguendo questa direttrice, sarebbe stato necessario prevedere, a tal fine, una riduzione dei limiti che discriminano i nuovi operatori, agevolando la verifica e l’applicazione del rispetto degli obblighi in materia di non discriminazione.
Il tema della separazione funzionale è stato al centro della riflessione del legislatore comunitario, al fine di utilizzare tale strumento per incrementare la concorrenzialità del mercato. In particolare, in sede legislativa si è evidenziato che in casi eccezionali la separazione funzionale può essere giustificata come misura correttiva. Ciò allorché non si sia riusciti a conseguire un’effettiva non discriminazione in alcuni dei mercati interessati e ove siano scarse o assenti le prospettive di concorrenza a livello delle infrastrutture in un lasso di tempo ragionevole, anche dopo aver fatto ricorso ad una o più misure correttive precedentemente ritenute appropriate. Il legislatore ha rappresentato anche i rischi legati al ricorso alla menzionata misura. A tal riguardo ha rilevato la necessità di assicurare che la sua imposizione non dissuada l’impresa interessata dall’investire nella sua rete e non comporti effetti potenzialmente negativi sui vantaggi per i consumatori. La sua imposizione richiede un’analisi coordinata dei vari mercati rilevanti collegati alla rete d’accesso, secondo la procedura per l’analisi del mercato di cui all’articolo 16 della direttiva 2002/21/CE (direttiva quadro).
Un punto di particolare sensibilità, considerato dal legislatore, riguarda la questione della fase esecutiva delle analisi di mercato. A tal proposito si è evidenziato che nell’esecuzione delle analisi di mercato e nell’elaborazione dettagliata delle necessarie misure correttive, le Autorità nazionali di regolamentazione sono tenute a prestare particolare attenzione ai prodotti che dovranno essere gestiti dalle entità commerciali separate, tenendo in considerazione il livello di sviluppo della rete e il grado del progresso tecnologico; fattori che potrebbero influenzare la possibilità di sostituzione dei servizi fissi e senza fili.
Ancora per quanto concerne la materia della separazione funzionale, il legislatore comunitario ha rappresentato al (considerando 62) l’opportunità «che l’attuazione di tale principio non escluda il ricorso a meccanismi di coordinamento adeguati tra le varie entità commerciali separate per assicurare la tutela dei diritti economici e di controllo gestionale della società madre».