SOMMARIO: 1. Il terzo pacchetto di riforma delle comunicazioni elettroniche.2.Gli obiettivi dell’infrastrutturazione del territorio attraverso la realizzazione di nuove reti a banda larga.3. L’indipendenza delle ANR come carattere fondamentale della regolazione europea. 4. Le attività regolatorie delle ANR nel nuovo assetto ordinamentale. 5. La spinta verso l’ampliamento della sfera di intervento dei Regolatori nazionali tra attività sanzionatoria e nuovi poteri. 6. La giustiziabilità degli atti delle ANR nella direttiva «Better regulation». 7. Il sistema delle interconnessioni nella regolazione europea delle comunicazioni. 8. La gestione dello spettro radio e la neutralità tecnologica nella direttiva 2009/140/CE. 9.I diritti di passaggio nel nuovo quadro legislativo. 10. Sicurezza delle reti e funzioni dell’ENISA. 11. Analisi di mercato e ruolo del BEREC. 12. La separazione funzionale nella riforma delle comunicazioni. 13. L’accesso alla rete locale nella direttiva 2009/140/CE. 14. Considerazioni di sintesi. La riforma delle direttive quadro, accesso e autorizzazioni nella direttiva 2009/140/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 novembre 2009.
1.
Il terzo pacchetto di riforma delle comunicazioni elettroniche
Dopo un articolato percorso legislativo, il 25 novembre 2009 (a distanza di circa 8
elettroniche convergenti367, meglio noto come pacchetto Telecom 2002368) il legislatore comunitario, al fine di adeguare il quadro regolativo alle innovazioni tecnologiche369 (e, nel contempo, sanare le criticità emerse in fase di applicazione della normativa vigente) ha approvato il nuovo pacchetto di direttive in materia di comunicazioni elettroniche370.
367
Con riguardo ai processi di convergenza tra i vari sistemi di comunicazione, disciplinati dal legislatore con il pacchetto di direttive comunitarie in materia di comunicazioni elettroniche si v. G. MORBIDELLI -F.DONATI (a cura di), Comunicazioni: verso il diritto della convergenza?, Giappichelli, Torino, 2003. Sul tema della convergenza si v. specificamente P GONÇALVES, Direito das
Telecomunicaçoes, Almedina, Coimbra, 1999, p. 24 e ss.; S. CICCOTTI, La convergenza tecnologica,
in G. MORBIDELLI -F.DONATI (a cura di), L’evoluzione del sistema delle comunicazioni tra diritto
interno e diritto comunitario, Giappichelli, Torino, 2005, p. 25 e ss.; G. CALABRÒ,Convergenza nel
settore delle comunicazioni, in E. A. RAFFAELLI (a cura di), Antitrust fra diritto nazionale e diritto
comunitario, Giuffrè, Milano, 2003, p. 429 e ss. Da una prospettiva economica si v. L. TOMASSINI,
L’onda della convergenza. Percorsi e cambiamenti nell’era della voce su internet, telefonia mobile, televisione in rete e banda larga, Franco Angeli, Milano, 2006.
368
Si v. M. SIRAGUSA -S.CIULLO,Il nuovo quadro regolatorio delle comunicazioni e i rapporti con il
diritto della concorrenza, in Mercato, Concorrenza, Regole, n. 3, dicembre 2002, p. 527; F. BRUNO - G. NAVA, Il nuovo ordinamento delle comunicazioni, Giuffrè, Milano, 2006; M. LIBERTINI, Regolazione e concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche, in Giornale di diritto amministrativo, 2005, p. 195 e ss.
369
A. Valastro, Libertà di comunicazione e nuove tecnologie. Inquadramento costituzionale e prospettive di tutela delle nuove forme di comunicazione interpersonale, Giuffrè, Milano, 2001; E. Cheli, Prefazione, in F. Bruno - G. Nava, Il nuovo ordinamento delle comunicazioni. Radiotelevisione, comunicazioni elettroniche, editoria; M. Pimentel, OS tribunais, a Administraçao e a
inovaçao tecnologica nas telecomunicaçoes, in A. Pinto Monteiro (coordenaçao), As telecomunicaçoes e o direito na sociedad da informaçao, Faculdade de direito, Universidade de Coimbra, 1999, p. 301 e ss.; A.J. Sánchez Rodríguez, Derecho de las telecomunicaciones. Nuevo derecho y nuevo mercado, Dykinson, Madrid, 2002, pp. 38-39; F.A. De Abel Villa, La concentración de los medios de comunicación social en los derechos español y comunitario, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 82 e ss.; L. Idot, Les autorités de controle et de régulation, in J, Dttthett. de la Rochère (sous la direction), La concurrence dans la société de l’information, Editions Pantèon Assas, Parigi, 2002, p. 44 e ss.
370
Si v. F. BASSAN (a cura di), Diritto delle comunicazioni elettroniche, Giuffrè, Milano, 2010; G.L. TOSATO, L’evoluzione della disciplina comunitaria delle comunicazioni elettroniche, in II diritto dell’Unione europea, 2009, p. 169 e ss.; M.OROFINO,Il Telecom Package: luci ed ombre di una riforma molto travagliata, in Riv. it. dir. pubbl. com., n. 2, 2010, p. 514 e ss.; G. MORBIDELLI - A. DONATI (a cura di), La nuova disciplina delle comunicazioni elettroniche. Atti del Convegno (Firenze, 13 giugno 2008), Giappichelli, Torino, 2010; M. OROFINO,Profili costituzionali delle comunicazioni elettroniche nell’ordinamento multilivello, Giuffrè, Milano, 2008; A. RENDA, Quali regole per la «Information Superhighway Europea», in F. PASSARELLI (a cura di), Unione Europea: governance e
regolamentazione, Il Mulino, Bologna, 2006, p. 249 e .ss.; G.M. ROBERTI,Temi e problemi della revisione del quadro regolamentare europeo, in AREL, OSSERVATORIO COMUNICAZIONI,Il quadro regolatorio comunitario tra attuazione nazionale e proposte di revisione europea, Roma, 2007, p. 29 e ss.; S. BUCCINO (a cura di), La revisione del quadro regola- torio comunitario delle comunicazioni
elettroniche: stato dell’arte e questioni aperte, Laboratorio per i servizi a rete, I quaderni del Laboratorio, n. 4, 2006, Università Luiss, Roma; L. SALTARI, Accesso ed interconnessione. La regolazione delle reti di comunicazione elettronica, Ipsoa, Milano, 2008; C.CALABRÒ,Rete Italia, La
Il dibattito sulle proposte di riforma371 è stato molto ampio e non sono mancati i momenti di acceso confronto, che sembravano rendere difficile un’intesa complessiva.
Il pacchetto di revisione è formato dalla direttiva 2009/140/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 novembre 2009372, (con cui si dispone la riforma delle direttive quadro, accesso e autorizzazioni), dalla direttiva 2009/13 6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 novembre 2009373, (con cui si prevede la modifica della direttiva servizio universale e della direttiva dati personali, oltre che la riforma del regolamento 2006/2004/CE sulla cooperazione tra le autorità nazionali responsabili dell’esecuzione della normativa a tutela dei consumatori).
Alle citate misure si aggiunge il regolamento (CE) n. 1211/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 novembre 20 09374 che istituisce l’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC), con il relativo Ufficio di supporto375.
Tv e i nuovi scenari della comunicazione, Rubettino, Soveria Mannelli, 2009; R. VIOLA,Intervento, in AREL, OSSERVATORIO COMUNICAZIONI, Verso un regolatore europeo delle comunicazioni
elettroniche?, Roma, 2007, p. 7 e ss. 371
Si v. le proposte di direttiva del 13 novembre 2007, COM(2007) 697-2007/0247 (COD) (direttiva «legiferare meglio») e COM(2007) 698-2007/0248 (COD) («direttiva sui diritti dei cittadini»), oltre che la proposta di regolamento COM(2007) 699- 2007/0249 (COD).
372
Direttiva 2009/140/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 novembre 2009, recante modifica delle direttive 2002/21/CE che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, 2002/19/CE relativa all’accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e all’interconnessione delle medesime e 2002/20/CE relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica.
373
Direttiva 2009/136/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 novembre 2009, recante modifica della direttiva 2002/22/CE relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e servizi di comunicazione elettronica, della direttiva 2002/58/CE relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche e del regolamento (CE) n. 2006/2004 sulla cooperazione tra le autorità nazionali responsabili dell’esecuzione della normativa a tutela dei consumatori.
374
Regolamento (CE) n. 1211/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 novembre 2009 che istituisce l’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC) e l’Ufficio.
375
Con riferimento alle innovazioni introdotte con il Regolamento (CE) n. 1211/ 2009 del 25 novembre 2009 (che istituisce l’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche, più sinteticamente definito BEREC) sia consentito il rinvio a V.M. SBRESCIA, L’Organismo europeo dei regolatori nella riforma dell’ordinamento delle comunicazioni, in Diritto ed economia dei mezzi di comunicazione, n. 1, 2010, p. 27 e ss.
Si tratta di un pacchetto di riforma complessiva dell’ordinamento di settore376, varato con l’intento di accrescere la concorrenza nel mercato europeo delle comunicazioni elettroniche, di garantire un più adeguato utilizzo dello spettro radio, di incrementare i livelli di tutela dei diritti dei cittadini/utenti dei servizi di comunicazione elettronica (valorizzando il diritto di fruire dei servizi di internet, considerati come l’esercizio di una libertà fondamentale).
Il nuovo pacchetto di riforma introduce misure specifiche tese a rafforzare la cooperazione amministrativa tra i regolatori nazionali delle comunicazioni (all’interno dello spazio regolatorio europeo377), a garantire l’armonizzazione delle norme sulla gestione delle frequenze ed a consentire la facoltà di introdurre la
376
Si v. M. Orofino, Profili costituzionali delle comunicazioni elettroniche nell’ordinamento multilivello. Sulle proposte di revisione del quadro europeo delle comunicazioni si v. G.M. Roberti, Temi e problemi della revisione del quadro regolamentare europeo, in AREL, Osservatorio comunicazioni, Il quadro regolatorio comunitario tra attuazione nazionale e proposte di revisione europea, n. 2, 2007, p. 29 e ss.; G. Amendola, Intervento, in AREL, Osservatorio comunicazioni, Il quadro regolatorio comunitario tra attuazione nazionale e proposte di revisione europea, n. 2, 2007, p. 37 e ss.; C. Leporelli, Intervento, in AREL, Osservatorio comunicazioni, Il quadro regolatorio comunitario tra attuazione nazionale e proposte di revisione europea, n. 2, 2007, p. 38 e ss.; P.L. Parcu, Intervento in AREL, Osservatorio comunicazioni, Il quadro regolatorio comunitario tra attuazione nazionale e proposte di revisione europea, n. 2, 2007, p. 42 e ss.; A. Perrucci, Intervento in AREL, Osservatorio comunicazioni, Il quadro regolatorio comunitario tra attuazione nazionale e proposte di revisione europea, n. 2,2007, p. 43 e ss.; G. Napolitano, Intervento in AREL, Osservatorio comunicazioni, Verso un regolatore europeo delle comunicazioni elettroniche?, n. 3, 2007, p. 7; R. Viola, Intervento, in AREL, Osservatorio comunicazioni, Verso un regolatore europeo delle comunicazioni elettroniche ?, n. 3, 2007, p. 7 e ss.; A. Gavosto, Intervento, in AREL, Osservatorio comunicazioni, Verso un regolatore europeo delle comunicazioni elettroniche ?, n. 3, 2007, p. 15 e ss.; G. Amendola, Intervento in AREL, Osservatorio comunicazioni, Verso un regolatore europeo delle comunicazioni elettroniche?, n. 3, 2007, p. 16; F. Gobbo, Intervento in AREL, Osservatorio comunicazioni, Verso un regolatore europeo delle comunicazioni elettroniche?, n. 3, 2007, p. 18 e ss.; A. De Tommaso, Intervento, in AREL, Osservatorio comunicazióni, Verso un regolatore europeo delle comunicazioni elettroniche ?, n. 3, 2007, p. 19 e ss.; P. De Chiara, Intervento in AREL, Osservatorio comunicazioni, Verso un regolatore europeo delle comunicazioni elettroniche?, n. 3, 2007, p. 21 e ss.; A. Camanzi, Intervento, in AREL, Osservatorio comunicazioni, Verso un regolatore europeo delle comunicazioni elettroniche ?, n. 3,2007, p. 22; P. Parcu, Intervento, in AREL, Osservatorio comunicazioni, Verso un regolatore europeo delle comunicazioni elettroniche ?, n. 3, 2007, p. 23; A. Tonetti, Intervento, in AREL, Osservatorio comunicazioni, Verso un regolatore europeo delle comunicazioni elettroniche?, n. 3, 2007, p. 26; G.M. Roberti, Intervento, in AREL, Osservatorio comunicazioni, Verso un regolatore europeo delle comunicazioni elettroniche ?, n. 3, 2007, p. 27 e ss.
377
Con riferimento al concetto di spazio regolatorio si v. B. MORGAN -K. YEUNG, An introduction to Law and Regulation, Cambridge University Press, Cambridge, 2007, p. 59 e ss. Si v. anche G. DELLA
CANANEA, Independent Regulatory Agendes in the European Legai Space, in ID., European Regulatory Agencies, Editions rive droit, Parigi, 2005, p. 153 e ss., che considera la funzione di
separazione funzionale. In tal modo si è inteso consentire ai soggetti dominanti di attivare strutture commerciali autonome al fine di agevolare l’utilizzo delle infrastrutture di rete, accrescendo la concorrenzialità del mercato. Il legislatore è, altresì, intervenuto a riformare le procedure in materia di analisi dei mercati che sono state oggetto di modifiche al fine di assicurarne la necessaria semplificazione delle regole. Alla luce del nuovo assetto normativo, le analisi dei mercati possono essere oggetto di una specifica regolamentazione ex ante. Una particolare attenzione viene, poi, riservata ai diritti degli utenti378.
Attraverso il nuovo quadro giuridico si cerca di fornire una risposta all’esigenza di garantire che tutti gli utilizzatori, comprese le persone disabili, anziane e quelle con esigenze sociali particolari, possano, in modo agevole, accedere a servizi di alta qualità a prezzi contenuti. Ciò in applicazione della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone. E, poi, rimesso alle ANR il compito di agevolare la capacità degli utenti di accedere e distribuire informazioni oltre che di eseguire applicazioni e servizi. Il nuovo pacchetto (formato da due nuove direttive e dal regolamento finalizzato all’istituzione dell’Organismo europeo dei regolatori, BEREC) nasce, quindi, al termine di un iter particolarmente travagliato379.
Va rilevato che la portata innovativa, originariamente contenuta nelle proposte di riforma, si è andata progressivamente attenuando, essendo prevalso nel legislatore comunitario un approccio di grande cautela380, che ha compresso la propensione riformistica che sembrava - almeno nella fase preparatoria - guidare il processo di revisione.
378
M. Orofino, Il Telecoms Package: luci ed ombre di una riforma molto travagliata, in Riv. it. dir.
pubbl. com., n. 2, 2010, p. 536. 379
Si v. PY. Bacillo - D. Roux, Les 100 mots des télécommunications, Puf, Parigi, 2009, p. 86, in cui si evidenziano le difficoltà incontrate dal legislatore durante l’iter che ha portato alla definizione del nuovo assetto giuridico europeo di settore.
380
Si v. I. CHIEFFI, La revisione del procedimento amministrativo europeo nelle comunicazioni elettroniche, in Riv. it. dir. pubbl. com., n. 3-4, 2010, p. 935, la quale, nel valutare globalmente «le
modifiche apportate alla disciplina comunitaria sulle comunicazioni elettroniche dal quadro normativo del 2009», rileva che «la procedura esaminata mette in rilievo come il legislatore comunitario si sia mostrato molto cauto rispetto alle aspettative».
Inoltre, le aspettative che erano state suscitate durante il lungo dibattito sono almeno in parte andate deluse. Basti pensare alle ulteriori innovazioni che il nuovo pacchetto avrebbe potuto introdurre in ordine al processo di sviluppo e di diffusione delle reti di nuova generazione381, ma anche in rapporto al ruolo, all’assetto organizzativo ed ai poteri della nuova istituzione regolatoria europea. Infatti, nelle iniziali intenzioni del legislatore - tradotte in proponimenti normativi fissati nella proposta di regolamento - l’Autorità europea avrebbe dovuto svolgere funzioni regolatone molto incisive e penetranti, ed inoltre avrebbe dovuto esercitare anche le competenze assegnate all’ENISA in materia di sicurezza delle reti382.
Un’intesa sulla nuova Autorità delle comunicazioni (anche se dotata di poteri meno rilevanti rispetto alla originaria, proposta summenzionata) e sui diritti degli utenti, fu raggiunta, seppure con molta difficoltà, nel corso del 2009; mentre le questioni legate alla fruizione di internet sembravano rendere più complessa la sottoscrizione di un’intesa sulle proposte di riforma.
Il nuovo assetto ordinamentale, disegnato dal legislatore comunitario, rimodula complessivamente la governance di settore, ridefinendo la regolazione europea nel mercato delle comunicazioni elettroniche.
Nel tentativo di contribuire alla ricostruzione delle linee guida seguite dal legislatore al fine di riformare l’ordinamento europeo delle comunicazioni elettroniche (a distanza di circa due lustri dal varo del pacchetto Telecom 2002) si prenderanno specificamente in considerazione (seppure in modo assai sintetico) le principali innovazioni introdotte dal legislatore con il varo della direttiva 2009/ 140/CE, attraverso cui sono state modificate le direttive quadro (21/2002/CE),
381
M. OROFTNO, II Telecoms Package: luci ed ombre di una riforma molto travagliata, in Riv. it. dir. pubbl. com., n. 2, 2010, p. 518, evidenzia che due fattori: «l’incertezza sugli sviluppi tecnologici delle
reti ed il crollo degli investimenti dovuto alla crisi economica, (...) hanno di fatto impedito alcune scelte che avrebbero potuto aiutare lo sviluppo delle reti di nuova generazione e promuovere l’impostazione di una politica europea volta a rendere più agevole e remunerativa la loro costruzione». 382
I. CHIEFFI, La revisione del procedimento amministrativo europeo nelle comunicazioni elettroniche, in Riv. it. dir. pubbl. com., n. 3-4, 2010, p. 935, sottolinea criticamente che «anziché
istituire una agenzia europea per il settore esaminato che avrebbe dovuto assumere anche le funzioni dell’Agenzia europea per la sicurezza delle reti (ENISA), si è costituito l’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche, con poteri rafforzati rispetto all’ERG poiché interviene, per espressa previsione legislativa, nel procedimento di consultazione comunitaria. Svolgendo tuttavia un ruolo essenzialmente consultivo senza che ad esso si possano riconoscere poteri normativi».
accesso (19/2002/CE) ed autorizzazioni (20/2002/ CE), varate nel 2002, oltre che le disposizioni su cui si fonda il sistema europeo dello spettro radio.
2.