Una volta sintetizzati i tratti caratterizzanti del nuovo assetto normativo in materia di comunicazioni elettroniche, pare opportuno dedicare specifica attenzione ad una delle principali innovazioni introdotta col pacchetto Telecom: ossia il nuovo equilibrio tra regolazione e concorrenza.
Nel disegnare l’ordinamento delle comunicazioni elettroniche attraverso il pacchetto Telecom 2002, il legislatore comunitario ha inteso delineare un nuovo approccio regolatorio che valorizza l’intervento antitrust.
L’evoluzione del rapporto di apparente polarizzazione dialettica ma, in realtà, di armoniosa complementarietà tra regolazione e concorrenza, costituisce la migliore sintesi del significato politico-legislativo del pacchetto di riforme varato nel 2002.
In quest’ottica, si tenterà nel presente paragrafo di chiarire la nuova filosofia che caratterizza l’evoluzione della metodologia d’intervento pubblico nel mercato regolato delle comunicazioni elettroniche. A tal fine, bisogna, innanzitutto, partire dal presupposto che la nuova disciplina è stata introdotta con l’obiettivo di ricercare il giusto mix tra regolazione e concorrenza, all’interno di un mercato come quello europeo sostanzialmente aperto alla libera competizione283.
283
Si v. F. DONATI, Convergenza multimediale e libertà di informazione, in AAV.V., Diritti, Nuove tecnologie, Trasformazioni sociali. Scritti in memoria di Paolo Barile. Con riferimento alle differenze strutturali tra l’attività di regolazione e l’intervento antitrust si v. S. CASSESE, Regolazione e concorrenza, in G. TESAURO - M. D’ALBERTI (a cura di), Regolazione e concorrenza., che precisa la nozione di regolazione, differenziandola dalla nozione di concorrenza. Si v. anche M. DE VITA,
Regolamentazioni pubbliche: principi comunitari e disciplina antitrust, in II dir. Dell’Unione
Europea, n. 4, 1997, p. 707. Con riguardo specifico al settore delle telecomunicazioni si v. V. PISPISA,
Note in tema di ripartizione delle competenze tra «autorità per le garanzie nelle comunicazioni» e «antitrust», in Pol. del dir., n. 2, 1999, p. 241. In ordine al significato dell’espressione «concorrenza»
dal punto di vista della filosofia liberale si v. F. VON HAYEK,Sul significato di concorrenza, in D.
COSSUTTA - M. GRILLO (a cura di), Concorrenza, monopolio, regolamentazione, Il Mulino, Bologna, 1987, p. 267 e ss.
Ciò ha portato ad un ribilanciamento del tradizionale rapporto dicotomico tra regolazione e concorrenza che, anche nel nuovo scenario regolamentare, si combinano inscindibilmente e quindi non sono disgiungibili ma continuano ad essere gli elementi cruciali del sistema di intervento pubblico nelle comunicazioni, pur all’interno di un modello di governo economico del mercato di settore alternativo ed originale284.
In particolare, il nuovo dettato normativo fissato dal legislatore comunitario, ha delineato un diverso sistema di intervento che attenua la portata dell’attività di regolazione e privilegia l’intervento antitrust285.
Il nuovo impianto legislativo comunitario mira, cioè, a .valorizzare il potere di controllo ex post ed a limitare l’attività di regolazione ex ante, in funzione di una graduale riduzione dell’attività regolatoria, che va di pari passo rispetto all’incremento dei livelli di concorrenzialità del mercato ormai regolato286. Ed infatti come si evince dal 13° considerando della «direttiva accesso», la ratio della riforma comunitaria sta nella scelta «di ridurre progressivamente le regole settoriali ex ante specifiche man mano che aumenta il grado di concorrenza del mercato»287.
Nel delineare il nuovo quadro normativo di riferimento, il legislatore comunitario ha, quindi, spostato l’attenzione dall’azione regolatoria all’intervento antitrus288,
284
Con riferimento ai diversi aspetti caratterizzanti il rapporto tra l’attività di regolazione economica e l’intervento a tutela delle concorrenza si v., da una prospettiva della teoria economica, G. CERVINI - M. D’ANTONI, Monopolio naturale, concorrenza, regolamentazione, Carocci, Roma, 2001.
285
Si v. G. CALABRÒ, Convergenza nel settore delle comunicazioni, in E.A. RAF FAELLI (a cura di),
Antitrust fra diritto nazionale e diritto comunitario, V Convegno dell’UAE, tenuto a Treviso, 16-17
maggio 2002, Giuffrè, Milano, 2003, p. 452, il. quale rileva che «le nuove direttive comunitarie segnano un importante momento di passaggio dell’assetto della regolamentazione del settore delle comunicazioni, che riconosce alla disciplina della concorrenza la capacità di apprestare adeguati strumenti di risoluzione delle numerose e complesse questioni nascenti dal processo di convergenza in atto».
286
Si v. M.MONTI, devoluzione della regolamentazione comunitaria nel settore delle comunicazioni,
Napoli, 14 ottobre 2002, in http://www.europa.eu.int/rapid/start/cgi/guesten.ksh?p-action.gettxt, secondo cui questa nuova strategia del legislatore comunitario mira a «ridurre gradualmente l’intervento regolativo settoriale in concomitanza con lo sviluppo della concorrenza sul mercato». 287
Si v. il 13° considerando della «direttiva accesso» 2002/19/CE del 7 marzo 2002. 288
In ordine alla strumentazione normativa che connota l’interventi antitrust si v. G. L. TOSATO – L. BELLODI, Il nuovo diritto europeo della concorrenza. Aspetti procedurali, Giuffrè, Milano, 2004; G- BERNINI, Un secolo di filosofia antitrust. Il modello statunitense, la disciplina comunitaria e la
valorizzando tendenzialmente il ruolo delle istituzioni chiamate ad intervenire ex
post a tutela della concorrenza ed a garanzia del mercato289.
Sembra di poter affermare che questa innovazione ha chiuso la fase caratterizzata dalla disciplina asimmetrica, diretta ad agevolare ed a tutelare gli operatori nuovi entranti (che aveva connotato le c.d. direttive di prima generazione) e che ci si trovi dinanzi ad una sorta di nuova metodologia di intervento che si esplica all’interno di precise linee guida, tese a valorizzare l’azione antitrust in luogo della regolazione del mercato.
La trasformazione della tipologia di intervento in materia di comunicazioni (e l’evoluzione verso un approccio tipico del diritto della concorrenza) sembra emergere con maggiore chiarezza dall’analisi degli strumenti individuati dal legislatore comunitario nel nuovo assetto ordinamentale.
Ed infatti, con il nuovo dettato normativo il legislatore ha fatto ricorso alla strumentazione caratterizzante la legislazione europea antitrust290, introducendo concetti, definizioni, istituti giuridici e una metodologia di approccio normalmente adoperati nell’ambito della disciplina posta a tutela della concorrenza291.
Prevedendo il ricorso ad alcuni degli strumenti attraverso cui viene esercitato il
normativa italiana, Il Mulino, Bologna, 1991; P. MARCHETTI – L. C. UBERTAZZI, Commentario Breve al diritto della concorrenza, Cedam, 2001; G. AMATO, Il potere e l’antitrust, Il Mulino,
Bologna, 1998; A. PERA, Concorrenza e antitrust, Il Mulino, Bologna, 2004; M. ANTONIOLI,
Concorrenza e antitrust: aspetti pubblicistici, in Trattato di diritto amministrativo europeo; P.
FATTORI – M. DEVITA, Il regime sanzionatorio delle intese restrittive della concorrenza e degli
abusi di posizione dominante, Collana temi e proiblemi dell’Autorità garante della concorrenza e il
mercato, Roma , 1996. Si v. anche L. BELLODI, Telecomunicazioni e concorrenza nel diritto
comunitario, Editoriale scientifica, Napoli, 1999.
289
G. CALABRÒ, Convergenza nel settore delle comunicazioni, in E. A. RAFFAELLI (a cura di),
Antitrust fra diritto nazionale e diritto comunitario, V Convegno dell’UAE, tenuto a Treviso, 16-17
maggio 2002, evidenzia che «le regole e i principi generali della concorrenza da un lato entrano a far parte delle metodologie e della concreta applicazione delle misure regolamentari, dall’altro mantengono il loro ruolo fondamentale nel governare le dinamiche di mercato».
290
Si v. M. MONTI, L’evoluzione della regolamentazione comunitaria nel settore delle
comunicazioni, Napoli 14 ottobre 2002, il quale precisa che “le nuove norme di regolamentazione
fanno infatti esplicito riferimento a concetti e a pratiche che sono divenute uno standard nell’analisi di concorrenza.Questo approccio consente dunque di passare da un tipo di regolamentazione basata sulla soluzione di problemi specifici in maniera specifica ad un tipo di regolamentazione che offre analisi e rimedi comuni a problemi essenzialmente simili”.
291 Si v. A. FRIGNANI - M. WAELBROEK,Disciplina della concorrenza nella CE, Giappichelli, Torino,
1996; D.DURANTE,Concorrenza (diritto comunitario), in Enc. dir., Aggiornamento, vol. I, Giuffrè, Milano, 1997, p. 354 e ss.; G. CALABRÒ,Convergenza nel settore delle comunicazioni, in E. A. RAFEAELLI (a cura di), Antitrust fra diritto nazionale e diritto comunitario.
potere antitrust, il legislatore comunitario ha voluto, quindi, accentuare e valorizzare l’intervento successivo ex post e ridimensionare l’attività di regolazione preventiva292.
Una sorta di interpretazione autentica della volontà espressa dal legislatore comunitario in sede di elaborazione del nuovo assetto regolatorio, sembra essere stata compiuta dalla Commissione europea nel 2003 nella Relazione annuale sulla
politica della concorrenza. In particolare è stato chiarito che «il grado e l’intensità
della regolamentazione ex ante devono essere proporzionati al problema di concorrenza individuato». A parere della Commissione, se «un mercato è effettivamente concorrenziale, gli obblighi di regolamentazione esistenti devono essere revocati». E stato chiarito che «i mercati devono essere analizzati in base ai principi applicati nel diritto e nella prassi in materia di concorrenza». A tal riguardo vengono espressamente invocati alcuni istituti del diritto antitrust, tra cui la definizione dei mercati, la valutazione del potere di mercato e l’individuazione dei relativi rimedi293.
Pertanto si ha l’impressione che il nuovo assetto ordinamentale sia stato disegnato per rispondere all’esigenza di far convergere l’attività regolatoria e l’intervento antitrust ed infatti al considerando n. 20 della direttiva quadro294, si evidenzia che l’espressione che identifica il concetto di «quota di mercato
292
M. CLARICH, Regolazione e concorrenza nelle comunicazioni elettroniche, in R. PEREZ (a cura di),
Il nuovo ordinamento delle comunicazioni elettroniche, chiarisce che «la disciplina della concorrenza
trova applicazione ex post, cioè ha per oggetto, prevalentemente, condotte degli operatori già poste in essere, ha carattere generale e permanente e si fonda su obblighi negativi, quali il divieto di monopolizzare, il divieto di concludere intese restrittive della concorrenza, il divieto di porre in essere operazioni di concentrazione suscettibili di restringere la concorrenza. La regolazione ha, invece, un approccio ex ante, nel senso che mira a guidare le condotte dei regolati assumendo una visione prospettica, ovvero cercando di immaginare il futuro, probabile sviluppo dei mercati; ha carattere particolare, in quanto il suo oggetto è predefinito e circoscritto ad un settore. Si presenta inoltre come transitoria; da qui l’idea, ancora poco diffusa nel nostro ordinamento, di una legislazione a tempo o che comunque richiede una revisione periodica degli assetti regolamentari dati, alla luce delle mutate condizioni di mercato. La regolazione opera infine non già per divieti, bensì tramite obblighi di tipo positivo, poiché impone agli operatori comportamenti predefiniti».
293
COMMISSIONE EUROPEA, XXXIII Relazione sulla politica di concorrenza 2003, SEC(2004) 658 def., p. 36.
294
Si v. il considerando n. 209 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, n. 21, «Quadro normativo comune per i servizi di comunicazione elettronica»;
significativa» (introdotta dal legislatore comunitario con la direttiva 97/33/CE del 30 giugno 1997 in materia di interconnessione)295, pur essendo stata adoperata nelle fasi di avvio del processo di liberalizzazione «in quanto soglia che fa scattare alcuni obblighi ex ante (...) deve essere adattata per tenere conto di realtà di mercato più complesse e dinamiche». Per questa ragione, il legislatore comunitario ritenne necessario rendere equivalente la definizione prevista nella direttiva quadro con la nozione di posizione dominante enucleata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e del Tribunale di primo grado delle Comunità europee. In particolare, va intesa come una «situazione di potenza economica, grazie alla quale un’impresa che la detiene, è in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato di cui trattasi e ha la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei suoi concorrenti, dei suoi clienti ed, in ultima analisi, dei consumatori»296.
La riforma del sistema normativo delle telecomunicazioni mirava, pertanto, a coniugare le esigenze di rafforzamento della concorrenza nei diversi segmenti di mercato, con la necessità di garantire i diritti fondamentali degli utenti. Ciò nel tentativo di agevolare la nascita di nuovi e più dinamici mercati caratterizzati dalla presenza di un alto numero di operatori di comunicazione297.
Tale impostazione sembra caratterizzare la filosofia d’impianto seguita nella costruzione del nuovo quadro normativo attraverso cui il legislatore comunitario ha disegnato un nuovo spazio giuridico europeo delle comunicazioni elettroniche.
Il nuovo sistema ordinamentale delle comunicazioni elettroniche, tracciato dal legislatore comunitario, si fonda quindi su due elementi fondamentali, su due pilastri strutturali. Oltre al principio sopra citato della neutralità tecnologica (che consente la regolamentazione unitaria del complessivo comparto delle comunicazioni (in base
295
GU L 1999 del 26.7. 1997, p. 32.
296 Si v. AUTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI, AMC. Analisi di mercato e concorrenziali, in www.agcom.it.
297
Si v. la Relazione di presentazione della proposta di direttiva del Parlamento e del Consiglio che istituisce un quadro normativo comune per le reti e i servizi di comunicazione elettronica, Bruxelles, 12.7.2000, COM(2000) 393 definitivo, 2000/0184 (COD), p. 3.
alla quale «tutti i servizi e le reti di comunicazione elettronica devono essere trattati in modo non discriminatorio»298), il nuovo quadro normativo europeo si caratterizza per una nuova visione dello spazio d’intervento pubblico nelle comunicazioni, orientato verso il potere antitrust. Ciò a scapito dell’attività di regolazione ex ante che aveva connotato la fase dell’intervento pubblico nelle comunicazioni nell’ambito del percorso liberalizzatorio, caratterizzato dall’introduzione di misure asimmetriche tese a proteggere gli operatori nuovi entranti ed a colmare il gap tra operatori ex monopolisti e nuovi operatori.
L’assetto normativo disegnato dal legislatore risponde, quindi, all’esigenza di rimodulare la tradizionale visione regolativa a vantaggio di una visione antitrust fondata sul controllo ex post attuato attraverso una strumentazione tipica dell’intervento a tutela della concorrenza299.
Il citato modello di intervento rappresenta, dunque, un punto fermo del nuovo assetto normativo comunitario.
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