Nei paragrafi precedenti si è abbozzato un quadro di quelle ipotesi di illecito efficiente che hanno suscitato maggior allarme sociale e che, conseguente- mente, hanno spinto il formante dottrinale e giurisprudenziale, nel silenzio del legislatore, a rintracciare una possibile soluzione al problema nelle ma- glie dell’ordinamento.
Come si è anticipato, tuttavia, tale quadro non fornisce certamente un elenco esauriente di tutti i casi astrattamente verificabili.
Se si parte dalla generica definizione di illecito “efficiente” o lucrativo e si tiene perciò conto di ogni lesione di una situazione giuridica tutelata che ar- rechi un vantaggio economico per l’autore della violazione superiore all’ammontare dell’eventuale obbligazione risarcitoria, infatti, gli esempi immaginabili sono infiniti167.
Celebre nella dottrina tedesca è l’esempio del cacciatore che prende senza permesso un fucile altrui e, grazie a questo (sfruttamento illecito di un be- ne), ricava un ricco bottino168.
Ricorrente è pure l’esempio del soggetto che viaggia senza biglietto su un mezzo pubblico (sfruttamento illecito di un servizio) per raggiungere il luo- go ove concluderà un lucroso affare, oppure, ancora, del soggetto che, per arrivare in tempo ad un appuntamento in cui concluderà tale affare, guida spericolatamente investendo un pedone (lesione del bene giuridico tutelato salute o vita)169.
Se poi si consideri che il vantaggio economico può essere rettamente inteso non solo come entrata effettiva di denaro o altra utilità, ma anche come ri- sparmio di spesa, possono considerarsi lucrative, ad esempio, anche le im-
166 Coglie tale complicazione C.SCOGNAMIGLIO, Danno morale e funzione deterrente della
responsabilità civile, in P.SIRENA (a cura di), La funzione deterrente della responsabilità
civile alla luce delle riforme straniere e dei Principles of European Tort Law, Milano,
2011, p. 297 ss.
167 Per ulteriori esempi, cfr. H. KOZIOL, Gewinnherausgabe bei sorgfaltswidrigerer
Verletzung geschützter Güter, in Perspektiven des Privatrechts am Anfang des 21. Jahrhunderts. Festschrift für Dieter Medicus, Köln, 2009, p. 237.
168 L’esempio appartiene originariamente a E. V.MONROY, Die Vollmachtlose Ausübung
fremder Vermögensrechte, Rostock, 1878, p. 160, ma è citato ricorrentemente nei contributi
successivi, tra i quali, T.HELMS, Gewinnherausgabe, cit., p. 6.
169 Cfr. N. JANSEN, § 687 II. Gewinnhaftung bei Geschäftsanmaßung, in, M.
SCHMOECKERL, J. RÜCKERT, R. ZIMMERMAN (Hrsg.), Historisch-Kritischer Kommentar
zum BGB, Bd. III, Schuldrecht: Besonderer Teil, 2. Teilband, §§ 657-853, Tübingen, 2013,
missioni dannose provenienti da un impianto industriale che non si sia dota- to degli strumenti idonei ad evitarle.
Orbene, se si parte dal ricordato brocardo “tort must not pay” da cui ha pre- so avvio il dibattito, potrebbe essere facile concludere che tutte queste ipote- si meritino un trattamento analogo, nel senso, cioè, di impedire in ogni caso che l’autore della violazione possa trattenere il vantaggio.
Eppure, se si analizzano gli esempi che si sono appena formulati, si può già intuire che questi casi non sono suscettibili di una reductio ad unum.
Si conferma anche da questa prospettiva, in sostanza, l’impressione che il problema della possibile efficienza dell’illecito non possa ricevere una ri- sposta universale.
Anzitutto non è detto che il profitto, pur essendo in qualche modo eziologi- camente ricollegabile (sulla base di un nesso di causalità in senso naturali- stico) al fatto illecito, sia anch’esso da qualificarsi illecito, come appare evi- dente nell’esempio dell’uomo d’affari che viaggia senza biglietto o investe il pedone.
In secondo luogo – e questo pare essere il punto centrale – ammesso che il profitto sia qualificabile come illecito e, quindi ingiustificato, se il principio espresso dal brocardo potrebbe effettivamente fondare una Gewinnab- schöpfung, esso non fornisce alcuna ragione per cui tale Gewinn, in tutto o in parte, dovrebbe spettare al soggetto danneggiato170.
In altre parole, non sempre il profitto conseguito da un soggetto grazie a (ossia, più tecnicamente, in nesso di causalità con) una attività illecita può considerarsi rilevante ai fini di un’eventuale pretesa risarcitoria o restitutoria della vittima.
Un ulteriore aspetto problematico a cui l’analisi dovrà tentare di fornire una risposta, in definitiva, è l’individuazione di un criterio utile a distinguere le ipotesi in cui il vantaggio economico dell’autore della violazione debba es- sere tenuto in considerazione, da quelle in cui tale vantaggio, per lo meno dal punto di vista del soggetto la cui sfera soggettiva giuridica è stata lesa, non abbia alcun significato.
Con questa domanda, si chiude il cerchio degli obiettivi prefissati dell’indagine.
In buona sostanza, prendendo le mosse da una puntuale analisi dei “rimedi” predisposti per le ipotesi di lesione dei diritti di proprietà intellettuale, si cercherà di capire, se e quali indicazioni sistematiche possano trarsi da tali norme rispetto al multiforme problema degli illeciti efficienti in generale. A tale scopo, particolare attenzione sarà prestata alla questione del possibile inquadramento dogmatico (o dei possibili inquadramenti dogmatici) di una pretesa del soggetto leso, come quella regolata nell’art. 125 cod. propr. ind. e dall’art. 158 l. aut., che abbia ad oggetto, in tutto o in parte, i profitti dell’autore della violazione.
Il fine ultimo, evidentemente, consiste nel capire in quale misura gli istituti tradizionali del diritto civile (in particolare del risarcimento del danno,
170 Così, del tutto condivisibilmente, N. JANSEN, § 687 II. Gewinnhaftung bei
dell’arricchimento senza causa e della gestione di affari altrui), letti in con- troluce rispetto ai Sonderrechtsgebiete, possano rilevarsi effettivamente idonei a risolvere il problema in generale.
In questa operazione, spunti particolarmente preziosi deriveranno dal con- fronto con la corrispondente disciplina nell’ordinamento tedesco (Schadens- ersatzrecht, Bereicherungsrecht e Geschäftsführungsrecht), nonché con il formante dottrinale del medesimo ordinamento, il quale pure, come si è an- ticipato, si è occupato del fondamento sistematico della c.d. Gewinnhaftung. Naturalmente, in tanto può essere efficacemente misurata l’idoneità di cia- scun rimedio a fornire una risposta adeguata al problema degli illeciti effi- cienti, in quanto sia preliminarmente chiaro se il profitto ricavato in una de- terminata fattispecie dall’autore della violazione sia, anzitutto, realmente “illecito” e, in secondo luogo, in qualche modo rilevante nella prospettiva del soggetto danneggiato.