Esiste il principio del giusto procedimento acquisitivo?

L'importanza del procedimento in materia di espropriazione si giustifica col fatto che da questo derivano dei vantaggi sia per il privato che per l'amministrazione. Come detto, la partecipazione consente al privato di esercitare una iniziativa difensiva e collaborativa, finalizzata a ridurre al minimo il sacrificio che è costretto a subire con l'espropriazione, nonché, nella migliore delle ipotesi, ambire a conservare il bene della vita.

L'amministrazione, invece, grazie alla partecipazione, viene a conoscenza di tutta una serie di fatti che sono necessari per la corretta comparazione degli interessi coinvolti. Come risultato, essa può vantare una istruttoria completa, che le consentirà di prendere la giusta decisione amministrativa, rispettando il principio di buon andamento previsto nell'art. 97 Cost..

Quanto detto vale a maggior ragione quando l'amministrazione occupa senza titolo un bene del privato, acquisendolo al suo patrimonio e pagando al proprietario, per il sacrificio subito, un mero indennizzo, senza che questi abbia occasione di tutelare il suo interesse legittimo oppositivo.

La mancanza di un procedimento espropriativo è un difetto patologico delle regole applicate alle occupazioni illegittime, infatti, fin dall'accessione invertita, per seguire con l'acquisizione sanante, disciplinata nell'art. 43, e oggi con la nuova disciplina prevista nell'art. 42 bis, la mancanza del procedimento è un ulteriore aspetto che ha indotto la dottrina a dubitare della legittimità dell'istituto. Nessun dubbio, quindi, che la disposizione di cui all'art. 42 bis non preveda alcun procedimento propedeutico all'adozione dell'atto di acquisizione da parte della pubblica amministrazione325_.

Ebbene, considerando che il principio del giusto procedimento è un principio di rilievo costituzionale, sarebbe logico concludere che l'art. 42 bis è incostituzionale nella parte in cui, non prevedendo un procedimento, non riconosce ai privati interessati il diritto alla partecipazione.

325 _{G. MARI, La Corte di cassazione torna ad occuparsi dell’accessione invertita:} breve excursus storico, in Riv. giur. edilizia, 2003, I, p. 1205; G. M. MARENGHI, La nuova disciplina dell’acquisizione sanante all’esame del Consiglio di Stato, in Giornale dir. amm., 2012, p. 852; F. G. SCOCA, S. TARULLO, La metamorfosi dell'accessione invertita: l'atto di acquisizione di immobili utilizzati sine titulo, in Riv. amm., 2001, p. 531:

gli Autori, con riferimento all'art. 43, osservano come l'atto di acquisizione non possa considerarsi esso stesso «procedimento», il quale, anziché caratterizzarsi da una sequela procedurale partecipata, si risolve in «una determinazione imperniata

sull'accertamento di una situazione materiale che, attraverso passaggi conoscitivi e valutativi tutti interni all'apparato amministrativo si mirerebbe a legittimare in via postuma».

Questa soluzione però sembra precipitosa e forse eccessiva, non si deve dimenticare che il nostro ordinamento prevede una legge generale sul procedimento amministrativo, che trova applicazione in tutti i casi in cui il legislatore nulla preveda nella normativa di settore, nonché, anche qualora questa sia prevista, per le parti da essa non disciplinate.

Tra questi casi rientra sicuramente anche il meccanismo acquisitivo disciplinato dall'art. 42 bis, infatti, l'atto di acquisizione è comunque un atto amministrativo e come tale è il risultato di un procedimento, ecco che, allora, detto procedimento deve rispettare le disposizioni della legge n. 241 del 1990. Buona parte della dottrina e della giurisprudenza concordano sulla necessità che nel procedimento ex art. 42 bis trovino applicazione le disposizioni della legge n. 241 del 1990 e, in particolare, quelle sulla partecipazione326_{. Infatti,}

l'art. 42 bis disciplina un nuovo tipo di procedimento, che si conclude con un atto avente effetti sostanzialmente espropriativi327_{, per cui negare il diritto di}

partecipazione significherebbe privare il proprietario di uno strumento di tutela contro l'azione afflittiva della pubblica amministrazione328_.

Quanto detto è maggiormente valido se si considera che l'atto di acquisizione è un atto ad alto tasso di discrezionalità che, nonostante le sue

326 _{F. G. SCOCA, S. TARULLO, La metamorfosi, cit., p. 539; i.d., La Corte europea} dei diritti dell'uomo e l'accessione invertita: verso nuovi scenari, in Riv. amm., 2000, p.

457; F. BOCCHINI, Azione amministrativa, cit., p. 287; E. FOLLIERI, La disciplina

amministrativa dell’occupazione del suolo senza seguire le regole ordinarie dell’espropriazione, con particolare riferimento all’art. 42 bis del T.U.E.P.U., in Riv. giur. edilizia, 2013, p. 193; R. CONTI, Atto di acquisizione sanante: legittimazione attiva, avvio del procedimento e presupposti per l’adozione, nota a TAR Calabria, sez. Reggio

Calabria, 22 febbraio 2006, n. 322, in Giur. merito, 2006, I, p. 1270. Cons. di Stato, sez. IV, 3 settembre 2014, n. 4490, ha ritenuto illegittimo il provvedimento di acquisizione ex art. 42 bis, D.P.R. 6 giugno 2001 n. 327 non preceduto da avviso di avvio del procedimento, in quanto «il potere di acquisizione, citato, non deborda dai consueti e

tradizionali canoni della discrezionalità amministrativa, rinvenibili nell’apprezzamento ed individuazione dell’interesse pubblico in conflitto con quello dei privati. Anche quando costituisce – come nel caso di specie – l’appendice amministrativa di una vicenda giudiziaria conclusasi con l’annullamento del titolo espropriativo o con l’accertamento della sua inesistenza, l’amministrazione deve, infatti, comunque agire “valutati gli interessi in conflitto”, (art. 42 bis comma 1) e motivare specificatamente circa le “attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l’emanazione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l’assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione”. Trattasi di aspetti (l’utilizzo attuale dell’immobile a fini pubblici, l’eccezionalità delle ragioni che ne giustificano all’attualità il trattenimento, lo spessore degli interessi privati contrapposti, l’assenza di ragionevoli alternative) connotati da valutazioni tipicamente discrezionali che impattano su posizioni giuridiche di diritto soggettivo assoluto (qual è appunto il diritto di proprietà rimasto in capo al privato) come tali, necessitanti di una inderogabile tutela procedimentale in fase di avvio del procedimento, secondo lo schema dei cd interessi oppositivi. Solo il corretto adempimento di tale onere comunicativo può consentire al privato di rappresentare i propri interessi e di collaborare, al contempo, alla migliore configurazione dell’interesse pubblico».

327 _{F. G. SCOCA, S. TARULLO, La metamorfosi, cit., p. 531.} 328 _{F. BOCCHINI, Azione amministrativa, cit., p. 287.}

peculiarità, deve rispettare i tradizionali canoni che condizionano l'esercizio del potere discrezionale.

La partecipazione del proprietario può risultare, infatti, molto utile per introdurre nel procedimento elementi nuovi, oppure, più semplicemente, per fornire un quadro più chiaro della situazione concreta, favorendo all'amministrazione la soluzione più opportuna e conveniente per il perseguimento dell'interesse pubblico.

Si deve ritenere, quindi, che, a fronte della lacuna normativa, anche nell'ipotesi di provvedimento ex art. 42 bis trovi applicazione il principio del giusto procedimento e che, quindi, al proprietario debba essere inviata la comunicazione di avvio del procedimento affinché gli sia garantita la partecipazione.

Questa conclusione si pone in linea con quanto previsto nelle note sentenze della Corte europea dei diritti dell'uomo Belvedere Alberghiera s.r.l. c. Italia e

Carbonara e Ventura c. Italia, nelle quali, nonostante non venga

espressamente richiamato il principio del giusto procedimento, esso si presume, laddove la Corte precisa che l'intervento espropriativo dell'autorità è legittimo quando rispetta il giusto equilibrio tra interesse generale e le esigenze della protezione dei diritti fondamentali degli individui; questo intervento non deve però sfociare in un risultato imprevedibile e arbitrario, tale da privare gli interessati di un'efficace protezione dei loro diritti329_.