Il problema della lacuna normativa.

Dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 293 del 2010, il legislatore ha sanato la lacuna normativa, introducendo una nuova disciplina delle occupazioni illegittime con l'art. 42 bis T.u. espr., dalla sentenza alla novità normativa sono tuttavia trascorsi circa nove mesi, durante i quali la giurisprudenza ha proposto diverse soluzioni per colmare il vuoto normativo, alcune delle quali contrastanti tra loro236_.

Il primo problema che si è posto agli interpreti subito dopo la declaratoria di incostituzionalità era di natura prettamente pratica e riguardava la sorte degli atti di acquisizione sanante adottati dalle amministrazioni nella vigenza dell'art. 43.

La giurisprudenza maggioritaria ha sostenuto la tesi nullità, perché, con l'eliminazione della disposizione, è venuta meno la fonte normativa attributiva del potere, pertanto il relativo provvedimento deve considerarsi inefficace e inesistente237_.

Per quanto riguarda la tutela da riconoscere al privato pregiudicato dalle

236 _{G. VIRGA, Una possibile "exit strategy" dopo la dichiarazione di incostituzionalità} dell’art. 43 del T.U. espropriazione per p.u., in Lexitalia.it; G. MARI, L’espropriazione indiretta: la sentenza della Corte costituzionale n. 293 del 2010 sull’acquisizione sanante e prospettive future, in Riv. giur. edilizia, 2010, II, p. 347; M. MORELLI, Il vuoto normativo lasciato dall’abrogazione dell’art. 43 D.p.r. n. 327/01: l’analisi della situazione in atto impone un immediato intervento legislativo, in Lexitalia.it; E. FURNO, La Corte costituzionale elimina l'acquisizione coattiva sanante nella storia infinita degli espropri extra ordinem, in Giur. cost., 2010, V, p. 3816; S. SALVAGO, (Prima) Declaratoria, cit. p. 305; G. MIRIAM, L'incostituzionalità della disciplina sull'acquisizione sanante, in Giornale dir. amm., 2011, V, p. 494; S. LEONE, Illegittimità costituzionale dell’articolo 43, d.p.r. 8 giugno 2001, n. 327: dubbi e soluzioni interpretative, in Lexitalia.it; M. NUNZIATA, Recenti sviluppi in materia di espropriazione per pubblica utilità alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 293 del 2010 e del nuovo art. 42 bis del TU degli espropri, in Foro amm. TAR, 2011, p.

3315.

237 _{TAR Puglia, Lecce, sez. I, 19 gennaio 2011, n. 97. TAR Piemonte, sez. I, 14}

gennaio 2011, n. 21, aveva sostenuto la tesi della annullabilità. Secondo i giudici amministrativi la declaratoria di incostituzionalità non travolgeva gli atti di acquisizione, né tanto meno li rendeva inefficaci. Secondo i il TAR si trattava invece di un'ipotesi di illegittimità derivata, accertabile qualora il ricorrente impugnasse l'atto censurando la legittimità dell'art. 43.

occupazioni illegittime della pubblica amministrazione, come detto, in giurisprudenza sono emerse diverse soluzioni per colmare la lacuna, alcune delle quali chiaramente finalizzate a tutelare ancora una volta la pubblica amministrazione.

Nonostante le molteplici posizioni, l'unanime giurisprudenza ha escluso che, dopo l'eliminazione dell'acquisizione sanante ex art. 43, si potesse nuovamente ricorrere alle vecchie regole pretorie dell'occupazione appropriativa e dell'occupazione usurpativa, ormai reputate incompatibili con i principi della Convenzione europea dei diritti dell'uomo238_.

Pertanto la giurisprudenza ha dovuto elaborare delle nuove soluzioni, tra queste, quella che sicuramente spicca per originalità è la sentenza TAR Lecce239_{. Secondo i giudici amministrativi, infatti, di fronte ad una radicale}

trasformazione del suolo, in assenza di un valido procedimento espropriativo, avrebbe dovuto trovare applicazione l'istituto civilistico della specificazione, ex art. 940 cod. civ..

L'istituto della specificazione consente a colui che ha utilizzato beni mobili altrui per formare una cosa nuova di mantenerne la proprietà, previo pagamento del prezzo della materia al proprietario, salvo che il prezzo della materia superi quello della cosa.

Il fatto che la disciplina civilistica della specificazione trovi applicazione esclusivamente con riferimento alle cose mobili divenne però il principale argomento contro la sua applicabilità alle occupazioni illegittime di beni immobili da parte dell'autorità e, per questo motivo, la sentenza è stata ampiamente criticata dalla dottrina240_.

Secondo un'altra impostazione interpretativa, accolta dalla giurisprudenza prevalente e condivisa dalla dottrina241_{, di fronte all'illegittimità dell'occupazione}

della pubblica amministrazione, il privato ha diritto alla restituzione del fondo e

238 _{TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 2 dicembre 2010, n. 14232, in Foro amm. TAR,}

2010, XII, p. 4058; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 10 febbraio 2011, n. 290.

239 _{TAR Puglia, Lecce, 24 novembre, 2010, n. 2683, concorda con la soluzione del}

giudice leccese S. AURILIO, L’acquisizione sanante: un eterno ritorno?, in Foro amm., 2011, p. 3643.

240 _{G. IANNI, L’incostituzionalità dell’art. 42 bis DPR n. 327 del 2001 e i «rimedi»} della giurisprudenza di merito: è possibile il ricorso all’istituto della specificazione?, nota

a sentenza TAR Puglia, Lecce, 24 novembre, 2010, n. 2683., in Giur. merito, 2011, p. 2272; M. MORELLI, Il vuoto normativo, cit.; S. LEONE, Illegittimità costituzionale, cit.; A. LEONI, Rassegna delle pronunce adottate dalla giurisprudenza amministrativa a

seguito della dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 43 DPR 8 giugno 2001 n. 327, nota a TAR Salerno, in Riv. giur. edilizia, 2011, p. 214B.

241 _{V. SANTARSIERE, Trasformazione di aree occupate della P.A. e obliterazione} dell’acquisizione sanante, in Giur. merito, 2011, p. 2260; G. MARI, L’espropriazione indiretta, cit., p. 347; G. IANNI, L’incostituzionalità dell’art. 42 bis, cit. p. 2272; A.

al risarcimento del danno per il periodo relativo all'occupazione242_.

Perviene alla stessa conclusione anche la giurisprudenza che ha applicato la disciplina generale dell'accessione, prevista negli artt. 934 e seguenti cod. civ.243_{. Si rammenta che l'art. 934, nel disciplinare l'accessione, prevede che,}

nell'ipotesi in cui un terzo costruisca un'opera su un fondo altrui, il proprietario del suolo acquista il diritto di proprietà sulla costruzione, salvo il diritto del proprietario di farla levare, ai sensi dell'art. 936 cod. civ..

Dalle pronunce appena richiamate si evince come, prima dell'intervento legislativo, la ricostruzione preferita dalla giurisprudenza era quella più compatibile con le disposizioni giuridiche, la quale, appunto, consentiva al privato di richiedere la restituzione del bene.

Peraltro, se questa impostazione è giustificabile alla luce dell'ordinamento giuridico, lo è molto meno dal punto di vista pratico, non si può negare, infatti, che la restituzione del suolo con ripristino dello status quo ante si rivelerebbe per l'amministrazione assolutamente gravosa e antieconomica.

Per questo motivo la dottrina ha correttamente osservato che, sempre dando applicazione alle norme dell'ordinamento civile, la restituzione può essere esclusa quando risulti eccessivamente onerosa ai sensi dell'art. 2058 cod. civ., oppure quando dalla distruzione della cosa possano derivare pregiudizi per l'economia nazionale, ai sensi dell'art. 2933 cod. civ.244_.

Altra pronuncia degna di nota, che si inserisce nella logica del ragionamento sopra esposto, è quella del TAR Campania245_{, dove il giudice amministrativo ha}

affrontato il caso di un proprietario che, avendo subito una radicale trasformazione del proprio fondo per mano della pubblica amministrazione, ha fatto ricorso esclusivamente per ottenere il risarcimento del danno, senza richiedere la restituzione del bene.

Ebbene, nel caso di specie si è negato che la richiesta del solo risarcimento equivalesse ad una rinuncia tacita del diritto di proprietà da parte del privato, ciò sul presupposto che l'effetto traslativo può prodursi esclusivamente previo consenso del proprietario246_.

242 _{TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 11 gennaio 2011, n. 9; TAR Campania, Napoli, sez.}

V, 11 febbraio 2011, n. 866.

243 _{TAR Campania, Napoli, 18 gennaio 2011, n. 262; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 10}

febbraio 2011, n. 290; TAR Campania, Salerno, 14 gennaio 2011, n. 43.

244 _{G. IANNI, L’incostituzionalità dell’art. 42 bis, cit., p. 2272.} 245 _{TAR Campania, Salerno, sez. II, 14 gennaio 2011, n. 43.} 246 _{Cons. di Stato, sez. III, 28 gennaio 2011, n. 676.}

4. L'art. 42 bis del Testo unico delle disposizioni legislative e