Estensione della garanzia assicurativa

ARTICOLO11

Estensione della garanzia assicurativa

La garanzia assicurativa deve prevedere una operatività temporale anche per gli eventi accaduti nei dieci anni antecedenti la conclusione del contratto as- sicurativo, purché denunciati all’impresa di assicurazione durante la vigenza temporale della polizza. In caso di cessazione definitiva dell’attività profes- sionale per qualsiasi causa deve essere previsto un periodo di ultrattività della copertura per le richieste di risarcimento presentate per la prima volta entro i dieci anni successivi e riferite a fatti generatori della responsabilità verificati- si nel periodo di efficacia della polizza, incluso il periodo di retroattività del- la copertura. L’ultrattività è estesa agli eredi e non è assoggettabile alla clau- sola di disdetta.

Commento

La retroattività nell’assicurazione di responsabilità professionale

L’art. 11 dispone la durata della garanzia assicurativa richiesta al- le coperture obbligatorie med-mal. Si ricorda per inciso che questo requisito si applica sia alle polizze, che alle misure analoghe.

Il requisito richiesto è funzione del regime temporale cui sono sot- toposte le coperture med-mal, ossia il “claims made”. Come è no- to, da tempo ormai le polizze assicurative di responsabilità profes- sionale non coprono l’assicurato in regime di “loss-occurrence”, in cui la garanzia vale per i sinistri verificatisi durante il periodo di vi- genza della polizza. Vale a dire, per esempio, polizza vigente nel 2017 e valevole per sinistri verificatisi (l’occurrence del loss) nel 2017.

Al contrario, nel regime temporale di “claims-made”, o di sinistro denunciato, la garanzia assicurativa copre le richieste risarcitorie pre- sentate all’assicurato – e da questi notificate all’assicuratore – nel pe-

riodo di durata della polizza. Ancorché relative ad eventi verificatisi antecedentemente a tale durata. Il periodo di efficacia della copertu- ra, che precede quello di durata della polizza, costituisce la retroatti- vità garantita.

Ragionevolmente questo periodo antecedente non può essere illi- mitato e così viene convenuto un termine.

L’art. 11 richiede che tale periodo sia di dieci anni. Per ritornare al- l’esempio di prima, se la polizza è vigente nel 2017, essa deve copri- re fatti verificatisi dal 2007 in avanti, anche se denunciati al sanitario (e da questi rappresentati al proprio assicuratore) nell’arco del 2017.

Per altro verso è pur vero che – al di là delle valutazioni tecni- co-economiche operate dalle compagnie – negli ultimi anni la con- siderazione della natura contrattuale della responsabilità sanita- ria, con l’azione relativa soggetta a prescrizione decennale (in- vece dei cinque anni per quella per responsabilità extra-contrat- tuale), ha dimostrato la necessità di una generalizzata retroatti- vità decennale.

La domanda di retroattività degli assicurati

Questa retroattività decennale disposta dalla norma è piuttosto elevata, rispetto agli attuali standard del mercato assicurativo, che offrono normalmente da uno a cinque anni di retroattività. Ovvia- mente con incidenze di premio assicurativo proporzionali: mag- giore retroattività equivale a maggiore rischio che l’assicuratore assume, e ciò equivale ad un maggiore premio che chiederà in con- tropartita.

Tuttavia taluni assicuratori (non nazionali, da quanto risulta, ma tale condizione straniera è pressoché generalizzata in tutto il ra- mo) offrono anche retroattività decennali, e non a condizioni proi- bitive, per cui c’è da presumere che il resto del mercato possa ade- guarsi ai nuovi standard richiesti dalla norma in commento.

L’offerta di retroattività nel mercato

Certo, l’adeguamento del mercato alla generalizzata retroattività, non può darsi per scontato, stanti taluni fattori ostativi per gli assi- curatori.

Le polizze individuali dei sanitari, pur non presentando oggi particolari problemi di sottoscrizione, perché:

– dove le polizze vengono stipulate direttamente dal singolo pro- fessionista sanitario, l’assicuratore traccia il rischio individua- le di quel determinato operatore e così la copertura trova un suo equilibrio tecnico-economico, tra premio richiesto e rischio pro- filato;

– dove la copertura viene concordata attraverso una convenzione generale, stipulata tra assicuratore e l’associazione professiona- le di una determinata specialità sanitaria, la tariffazione media dei premi, calibrata sullo standard della categoria interessata, rende più agevole l’adesione dei vari membri della stessa categoria. Ciò detto, tuttavia, la retroattività segue un’altra logica, posto che i professionisti nella loro progressione di carriera non sempre os- servano un andamento lineare, perché capita loro di svolgere inca- richi diversi, lavorando per aziende private, pubbliche, o in libera professione.

Dunque questa varietà comporta profili di rischio diversificati e rende difficoltoso per l’assicuratore livellare un’unica retroattività, quotata solo sul ranking dell’attività presente del professionista assicurato.

La retroattività decennale è più agevole, ad esempio, nelle poliz- ze riguardanti le aziende sanitarie pubbliche e quelle per la colpa grave dei loro dipendenti. Ciò perché qui interviene la rivalsa giu- scontabile della Corte dei Conti, che allunga i tempi di esposizione del sanitario. Dal rimborso del sinistro al paziente danneggiato, che costituisce il danno erariale, la Corte dei Conti ha termine di ulte- riori cinque anni per esercitare la rivalsa. Considerata la lungo-la- tenza del sinistro med-mal e la determinazione della responsabilità e del risarcimento, si capisce che le coperture assicurative tengono già in conto (termini di garanzia, serie storiche, etc.) questi elementi e i loro riflessi temporali. Dunque, in prospettiva, esse meglio pos- sono allinearsi alle nuove scadenze disposte.

Altra realtà ancora è quella della autoassicurazione. Qui la vero- simile inadeguatezza di appostamenti per il pregresso, unita all’as- senza di serie storiche, rende difficilmente praticabile l’automatica

retroattività decennale. Si pensi ad esempio che il D.Lgs. 118 del 2011 non ha avuto ad oggi applicazione per un decennio e dunque gli appostamenti per competenza finanziaria non hanno avuto luo- go per un periodo sufficiente a consentire una serie storica coeren- te con il disposto normativo.

In conclusione, il requisito della retroattività decennale sulla med-

mal oggi può essere soddisfatto in taluni casi, ma occorre una certa

elasticità nel vagliare la conformità di ogni copertura a questa previ- sione, per le difficoltà ora spiegate che il sistema assicurativo af- fronta.

Tanto sul mercato delle compagnie sottoscrittrici, quanto sui mec- canismi di auto-ritenzione delle aziende sanitarie. Forse i decreti at- tuativi potranno prevedere realisticamente una progressività nella applicazione del termine decennale.

In ogni caso la nuova disposizione è uno stress-test per il ramo as- sicurativo med-mal.

Essa è suscettibile di vagliare l’effettiva “vocazione” delle com- pagnie sottoscrittrici a partecipare attivamente a tale mercato. Se la vocazione nelle compagnie sussiste, esse adatteranno le proprie condizioni di copertura al nuovo requisito richiesto dalla norma. In caso contrario, anche le poche presenti saranno messe in condi- zione di seguire le tante altre che hanno abbandonato il ramo.

La ultrattività decennale

Altra questione è invece l’ultrattività, ossia la copertura postuma nel caso il sanitario cessi l’attività professionale.

Finché viene svolta l’attività sanitaria, questa viene obbligato- riamente coperta da garanzia assicurativa (o di misure analoghe), senza soluzione di continuità, attraverso rinnovi ad ogni anno d’e- sercizio.

Il regolare rinnovo della garanzia claims-made continua a pro- durre, nel tempo, la tutela del sanitario a fronte di ogni evento pre- gresso. La questione si pone al termine dell’attività lavorativa, al- lorché cessino le condizioni per la garanzia: perché il sanitario non riveste più la posizione all’interno dell’azienda (in caso di au- to-ritenzione), oppure per la mancata prosecuzione del pagamento

del premio assicurativo, venuti meno i proventi dell’attività la- vorativa.

Però il rischio può avere una lungo-latenza, per cui viene denun- ciato in una data successiva, in scopertura di garanzia. Per ovviare a questa carenza, le coperture med-mal predispongono la cosiddet- ta clausola sunset, ossia di una garanzia postuma. L’ultrattività, appunto, della copertura.

Questa può avere costi variabili, che aumentano l’ultimo premio annuale corrisposto alla “claims-made” e ne prolungano gli effetti nel periodo concesso. Un decennio è il periodo massimo, sempre commisurato all’allungamento dei tempi implicati dalla rivalsa giu- scontabile.

Nuovamente, anche in questo caso le coperture sul mercato esi- stono. Occorre monitorare la accessibilità dei premi e della qualità dei sottoscrittori nel tempo. Comprare una garanzia postuma non consente variazioni in corso d’opera. Cosa accade se l’assicuratore diventa insolvente? Gli assicurati finiscono sotto il Fondo di garan- zia di cui all’art. 14? Quanto dev’essere la dotazione di quel Fondo? Non anticipiamo però i temi che saranno trattati in prosieguo.

E ancora, pure qui gli stanziamenti sui fondi di auto-ritenzione, costituiti dalle misure analoghe, dovranno essere dimensionati in guisa da ricomprendere tali stime, statisticamente elaborate.

Dunque lo sforzo creativo del legislatore non è da ritenere esaurito con l’approntamento della disposizione in commento, perché dovrà utilmente essere completato dall’opera integratrice della disciplina at- tuativa nei decreti del Ministero dello Sviluppo Economico, previsti nei 120 giorni successivi alla pubblicazione della nuova legge.

M

H

Avvocato, Foro di Milano