LA TRASPARENZA NEL CREDITO AL CONSUMO
3. REQUISITI CONTRATTUALI: IL TAEG
3.1 La garanzia della forma scritta? Confronto con il TUF
Nel tentativo di segnalare le difformità dalla disciplina della trasparenza generale, peculiare è in primis la durata del finanziamento, di trentasei mesi se non determinato contrattualmente.
Il legislatore prevede poi la nullità in caso di mancanza di requisiti essenziali del testo permettendo però che in caso di nullità il consumatore non debba restituire alla banca un importo maggiore di quello effettivamente utilizzato, rimborsando a rate come previsto dal contratto ovvero in assenza con la periodicità di trentasei rate mensili114.
113 Vedi Trib. Genova, 7 Maggio 2013, il www.ilcaso.it dove il giudice del capoluogo ligure afferma “la illeggibilità della condizione può risultare ingannevole per il consumatore, pertanto è
da considerarsi clausola vessatoria”; la ratio decidendi della norma può essere estesa in ogni settore nella quale la microscopicità di caratteri importanti del contratto ne inficiano la reale conoscenza da parte del consumatore.
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Il legislatore si limita a prevedere la nullità del contratto in caso di assenza di
informazioni essenziali115 su:
a) tipo di contratto;
b) parti;
c) importo totale del credito;
d) condizioni di prelievi e rimborso.
Di nuovo è la normativa di settore che differenzia, con estrema precisione, il contenuto contrattuale richiesto da un lato per i contratti di credito (paragrafo
5.2.1)116 e dall'altro per le sole aperture di credito atipiche (paragrafo 5.2.2)117, in
linea con la logica già valutata in ambito precontrattuale.
115Art. 125-bis TUB.
116Per i contratti di credito diversi dalle aperture di credito atipiche si richiede informazioni chiare e concise su: tipo di contratto, identità delle parti, durata del contratto, importo totale del credito e condizioni di utilizzo, bene o servizio oggetto di un contratto collegato nonché relativo prezzo in contanti, tasso di interesse, condizioni che ne disciplinano l'applicazione, modi per modifiche unilaterali del tasso d'interesse, TAEG e importo dovuto dal consumatore, importo numero e periodicità delle rate, pagamenti di spese e interessi che non comportano ammortamento del capitale, un estratto dei periodi e delle condizioni di pagamento di interessi e spese correlate... ed ogni altra condizione prevista dal contratto.
117Per le aperture di credito atipiche si prevede oltre ad informazioni su tipo di contratto, identità delle parti, durata, importo totale del credito e al tasso di interesse, nello specifico TAEG
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La differenziazione persiste anche nell'ambito delle comunicazioni che la banca, una volta concesso il finanziamento, deve inviare al cliente; si prevede l'estratto conto come strumento di comunicazione periodico delle aperture di credito (non conta che siano tipiche o atipiche) con indicazione sul periodo di tempo cui si riferiscono le aperture di credito, gli importi prelevati e data dei prelievi, saldo e data dell'ultimo estratto conto, il nuovo saldo, date e importi dei rimborsi effettuati, il tasso di interesse applicato, spese addebitate ed importo minimo da pagare; il cliente può scegliere tra l'invio cartaceo o elettronico.
La tematica della forma scritta del contratto, pur non prevedendo deroghe vistosissime alla disciplina generale, pone delle perplessità.
In primis l'ambito probatorio con riguardo del comportamento tenuto dalle parti
in sede di redazione ed attuazione del negozio; in proposito è stato sostenuto da dottrina non più recentissima con riferimento alle aperture di credito per fatti
concludenti: “il perfezionamento dello stesso può evincersi da elementi quali ad
esempio reiterati adempimenti all'ordine del cliente accompagnati dall'iscrizione
nel libro fidi degli estremi dell'affidamento”118; la dottrina in commento auspicava
calcolato al momento della conclusione del contratto con indicazione delle ipotesi sulla quale si basano suddetti calcoli, avvertenza che il consumatore può essere chiamato in qualsiasi momento a rimborsare il credito se il contratto lo prevede il rimborso su richiesta della banca, tutte le spese che possono essere addebitate al consumatore e le condizione per la modifica unilaterale delle stesse.
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ad un controllo degli elementi probatori da parte dell'organo giudiziario ed una recente sentenza di merito si pone in linea sulla “sufficienza” di volontà, purché
manifestata, per la conclusione del contratto valido119.
Si ritiene che sia indispensabile la forma scritta del contratto di apertura di credito solo per quelle non collegate ad un contratto di conto corrente, altrimenti questo fungerebbe da contratto-quadro delle stesse (come per i servizi di
pagamento) oppure nel caso di conto corrente ai consumatori120.
Meno uniforme della dottrina appare la giurisprudenza, soprattutto fra la
giurisprudenza di merito; è stato affermato che ad oggi121 non può prescindersi dalla
119“Pur in assenza di apposizione della firma sul contratto da parte della banca, l’intento di questa di avvalersi del contratto tramite manifestazioni di volontà esternate nel corso del rapporto di conto corrente quali le comunicazioni degli estratti conto, integrano modalità di perfezionamento del contratto stesso con rispetto della forma scritta ad substantiam”. Trib. Reggio Emilia, 28 Aprile 2015, in www.ilcaso.it.
120“Poiché la prassi vede l'apertura di credito regolata in conto corrente, si può sostenere che la leggi reputi condizione necessaria e sufficiente per la validità dell'affidamento la circostanza che il conto corrente cui il cliente accede rispetti requisiti di forma e preveda condizioni giuridiche ed economiche volte a disciplinarlo; l'unica eccezione è se il cliente rientra nella categoria di consumatore”. PORCELLI, Dell'apertura di credito bancario, in Commentario Gabrielli, Torino, 2011, pag. 655; CASORIA, Affidamenti e sconfinamenti di conto corrente tra requisiti formali e
vincoli di accessorietà, in Banca borsa e titoli di credito, fasc. 6, 2014, pag. 690.
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forma scritta del contratto, pur se questo accessorio ad un conto corrente già vigente
tra le parti”122; difatti quel contratto non disciplinerebbe tutte le condizioni del
contratto, soprattutto l'esatto ammontare.
Altra parte della giurisprudenza, in linea con l'ABF, non ha ritenuto indispensabile la forma scritta per l'apertura di credito regolata in conto corrente, vedendo come garanzia per il cliente non la forma scritta dell'apertura di credito,
ma la forma scritta del conto corrente123.
Il requisito della forma scritta, spesso nobilitato a strumento di protezione principe del cliente, pone dei dubbi in merito alla sua reale efficacia; difatti la giurisprudenza e la dottrina sono abbastanza contrapposte, soprattutto in merito a quanto il contratto-quadro (di conto corrente) possa rendere evitabile la forma scritta del contratto di esecuzione (apertura di credito).
Ragionando sul contratto-quadro in un'ottica di utile comparazione col settore finanziario, esso non è una operazione finanziaria (o bancaria) in sé, ma è una
122Trib. Napoli, 25 Marzo 2011, in Corr. Merito, 2011, pag. 781. Trib. Milano, 13 Gennaio 2003, in Giurisprudenza Italiana, 2003, pag 734.
123Per la giurisprudenza vedi Trib. Massa, 26 Giugno 2013, in www.ilcaso.it; in merito alle decisioni dell'ABF, su tutte ABF Napoli, 9 Luglio 2013.
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preventiva determinazione delle regole che disciplineranno il rapporto fra le parti
in relazione al futuro compimento di operazioni finanziarie124.
124La forma scritta assicura innanzitutto la trasmissione di informazioni, pertanto più è esteso
il contratto, più informazioni, clausole, postille sono esplicitate, riducendo la disinformazione del cliente investitore. In questo senso la “lunghezza” del contratto ha funzione di prevenzione su ipotetiche future controversie tra intermediario e cliente, anche se nella realtà sono rare le situazioni in cui l'investitore a contezza di tutto quello che sta sottoscrivendo: spesso si limita a farsi spiegare dall'intermediario i tratti essenziali.
La forma scritta esplica i suoi effetti anche a fini probatori, avendo la possibilità di ricostruire quelle che sono state le pattuizioni tra i contraenti.
Vista però dalla prospettiva dell'intermediario, sono innegabili, quantomeno tre tipologie di problemi dovute all'obbligo della forma scritta: i costi connessi al soddisfacimento degli adempimenti formali, il paradossale rischio di incomprensibilità dei contratti e il rallentamento dell'operatività dei mercati finanziari.
Riguardo ai “costi connessi” il formalismo accresce i costi transattivi, senza contare che la difficoltà della stesura del contratto dovuta principalmente alla specificità di talune clausole ed alla fisiologica complessità del settore finanziario, pongono in capo all'intermediario la necessità di servirsi di un'equipe di consulenti legali esperti del settore, aumentando i costi del servizio.
Sul punto del “paradossale rischio di incomprensibilità dei contratti” va rilevato come un conto sia la trasparenza come canone astratto perfettamente riscontrabile e soddisfatto da un contratto in forma scritto e altro sia ciò che effettivamente l'investitore cliente al dettaglio può effettivamente e coscientemente comprendere; esiste il rischio che l'eccesso di informazioni disinformi il cliente, lo confondano, con l'esisto non solo di non ridurre le asimmetrie informative ma addirittura aumentarle.
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La legislazione speciale in materia di contratti di intermediazione finanziaria,
art. 23 TUF, conferma la disciplina generale125. Appare chiaro che il contratto-
quadro debba essere redatto per iscritto a pena di nullità, con conseguenti obblighi restitutori.
Al contratto-quadro d'intermediazione finanziaria fanno seguito operazioni di compravendita di strumenti finanziari dove il cliente ordina, l'intermediario esegue e l'operazione è perfezionata: il cliente ha acquistato.
La domanda adesso è se per le attività attuative del contratto-quadro, ergo le singole attività d'investimento, debbano essere rispettate determinate forme. Il
Infine il “rallentamento dell'operatività dei mercati finanziari”; la forma scritta rallenta la stipulazione del contratto, ma è questione di poco conto nella pratica, poiché i moduli sono già prestampati dall'intermediario ed il cliente deve solo firmare o, al massimo riempire degli spazi vuoti. Inoltre l'urgenza di procedere rileva più nei singoli contratti d' investimento che non nel contratto-quadro. SANGIOVANNI, L'art. 23 e la sottoscrizione del contratto-quadro, in Magistra
Banca e Finanza, www.magistra.it – ISSN: 2039-7410, 2009.
125L'art. 1418 del codice civile al 2° comma statuisce la nullità del contratto per assenza dei
requisiti essenziali di cui all'art. 1325 c.c.; tali sono: l'accordo delle parti, la causa, l'oggetto e la forma quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità.
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Regolamento Intermediari n.16190/2007 specifica che il contratto (quadro) indica
le modalità attraverso cui il cliente può impartire ordini126.
Dunque il sistema prevede un rigore formale per il contratto-quadro ed una flessibilità per quanto riguarda gli ordini. La flessibilità risponde alla esigenza di celerità dei singoli contratti di investimento, rispetto alla velocità del mercato finanziario; ovvio che il contratto scritto garantirebbe maggiormente certezza, trasparenza, funzione probatoria ma qui l'interesse è un altro, ossia il rendimento
dell'investimento che risentirebbe di lungaggini dovute ad eccessi di forma; il
compromesso è rintracciabile nell'aver individuato appunto questo meccanismo a due livelli, dove si riconosce, in primo luogo, la tutela massima dell'investitore (in seno a trasparenza, certezza, funzione probatoria...) nella stipula scritta a pena di nullità del contratto-quadro e successivamente una maggiore elasticità di forme dettata da esigenze di mercato di non rallentare l'operatività.
Ciò non esclude che le parti possano, di comune accordo, prevedere la forma scritta per gli ordini, creando una “forma convenzionale (ex art. 1352 c.c.) che si presumerà voluta ai fini della validità dei successivi contratti” e che se non rispettata
porterà alla nullità del contratto127, presunzione superabile soltanto nel caso in cui
126Analogo al precedente Regolamento n.11522/1998 che prevedeva che “il contratto dovesse
indicare le modalità attraverso cui l'investitore può impartire ordini”.
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“si pervenga, sulla base di criteri ermeneutici, di cui agli artt. 1622 ss., ad una
interpretazione certa di senso contrario128.
La dichiarazione di nullità del relativo contratto-quadro travolge tutte le operazioni successive, sia quelle che hanno avuto esito negativo che “quelle che hanno portato guadagno”; pertanto il cliente, qualora volesse agire contro l'intermediario al fine di far dichiarare la nullità di un contratto-quadro dovrà fare una valutazione, svincolata dalla mera applicazione della regola giuridica più appropriata e parametrata, invece, sulla reale convenienza della nullità di detto contratto, che porta con sé l'obbligo di dover restituire i proventi di buoni investimenti nel caso in cui si siano verificati; pertanto un ruolo fondamentale in tal situazione sarà svolto dagli esiti degli investimenti del cliente che agirà solo se le operazione avranno dato luogo a perdite.
Come già più volte affermato, la comparazione con il mercato finanziario aiuta la riflessione su alcuni aspetti del mercato creditizio; è indubbio che il settore finanziario, disposta l'obbligatorietà nel contratto-quadro della forma scritta e la libertà delle forme nella esecuzione degli ordini di quello stesso contratto potrebbe essere esteso anche al ramo bancario; eppure è emerso che non tutta la giurisprudenza è favorevole.
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Pertanto l'unica possibilità sarebbe quella di una disposizione legislativa volta a frenare interpretazioni discordanti, poiché la difformità stessa è lesiva della trasparenza; lasciare che una banca possa discrezionalmente decidere di effettuare
facta concludentia un'apertura di credito in esecuzione di un conto corrente e sapere
già che, in ipotetica controversia, risulterà decisivo il foro territoriale senza possibilità di previsione ex ante, risulta quanto di meno trasparente ci possa essere; fortunatamente l'unico punto che vede le varie correnti raccordarsi sembra la tutela del consumatore e la obbligatorietà di forma scritta (per tutto ciò che è definibile contrattualmente dallo stesso).
Il TUF, in forza di una ratio legis volta a garantire la celerità degli scambi e l'integrità del mercato, dispone lo stesso trattamento testé riportato anche per la clientela retail ed oramai risulta evidente come i due settori, pur così uniti, tutelino esigenze diverse; ma la banca, intermediario sia finanziario, sia creditizio (sia assicurativo) rappresenta il punto di incontro delle discipline, pertanto vedrà applicarsi volta per volta il regime contrattuale finanziario o bancario a seconda che si stia occupando di servizi di investimento o di contratti bancari, in modo analogo con quanto previsto per la disciplina della trasparenza.