Nei sistemi nazionali la relationship tra i reati previsti nella legge penale spesso va valutata in base al cosiddetto “ranking of crimes”. In altre parole i crimini possono presentarsi uno più grave dell'altro quanto al disvalore sociale di una fattispecie penale. Tale valutazione, espressa nella locuzione latina lex consumens non derogat legi consumptae severior può essere rappresentata dalla gravità della pena prevista per un particolare reato381.
Nel diritto penale internazionale, il suddetto criterio non poteva trovare una diretta applicazione in quanto le convenzioni, storicamente, non prevedevano una sanzione poiché non esisteva una via diretta di applicazione delle pene, la cui determinazione ed esecuzione era solitamente lasciata all'ambito del diritto nazionale.
Ciò è cambiato nel momento in cui furono fondati l'ICTY e l'ICTR i cui giudici direttamente applicavano le pene per le condotte integranti i crimini di competenza delle Corti. Nonostante ciò gli Statuti non hanno fornito un cd. Ranking dei crimini, né una norma sulla pena edittale da imporre382.
Nella recente dottrina di diritto penale internazionale, una valutazione del disvalore compreso nei crimini internazionali, viene spesso effettuata sulla base dei criteri proposti da M.C. Bassiouni. L'illustre studioso ha individuato i cinque seguenti
“policy elements” che servono a valutare la gravità dei crimini internazionali:
1) the prohibited conduct affects a significant international interest, in
381 Cfr Królikowski M, Zawłocki R., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do art. 1–31, Tom I.
Wyd. 3, Warszawa 2015, p. 61.
382Bogdan A., Cumulative charges, convictions and sentencing at the ad hoc international tribunals for the former Yugoslavia and Rwanda, Melbourne Journal of International Law, Vol. 3, 2002, p.
5-6.
particular if it constitutes a threat to international peace and security;
2) the prohibited conduct constitutes an egregious conduct deemed offensive to the commonly shared values of the world community, including what has historically been referred to as conduct shocking to the conscience of humanity;
3) the prohibited conduct has transnational implications in that it involves or effects more than one state in its planning, preparation, or commission, either through the diversity of nationality of its perpetrators or victims, or because the means employed transcend national boundaries;
4) the conduct is harmful to an internationally protected person or interest;
5) the conduct violates an internationally protected interest but it does not rise to the level required by (1) or (2), however, because of its nature, it can best be prevented and suppressed by international criminalization. Each one of the crimes and their respective instruments reflects the existence of one or more of these elements383.
Lo stesso Bassiouni però riconosce il peso maggiormente significativo che differenzia i tradizionali crimini internazionali dai cd. core crimes quali il genocidio, i crimini contro l'umanità ed i crimini di guerra (il crimine di aggressione viene spesso escluso dalla suddetta tripartizione, benché sia inserito nello Statuto dell'ICC)384.
Come sottolinea l'autore, nei sistemi nazionali la gerarchia dei crimini si basa sulla seguente valutazione:
1) the social interest sought to be protected;
2) the harm sought to be averted;
383Bassiouni M.C., Introduction to international criminal law, Second revised edition, Leiden-Boston 2014, p. 147.
384 Ibidem., p. 147.
3) the intrinsic seriousness of the violation;
4) the dangerousness of the transgressor manifested by the commission of a given transgression;
5) the degree of general deterrence sought to be manifested;
6) the policy of criminalization; and
7) the policy choices reflected in the opportunity of criminal prosecution385.
Nonostante ciò gli autori si dividono tra quanti tendono a riconoscere una gerarchia tra i crimini come Kai Ambos386, e chi, come William Schabas, ritiene che lo Statuto di Roma conferma di non riconoscere alcuna gerarchia tra i crimini in esso previsti. Paradossalmente però, questo stesso autore osserva al contempo che lo Statuto di Roma mostra di considerare minore il disvalore dei crimini di guerra, rispetto al genocidio ed ai crimini contro l'umanità, perché ha lasciato a disposizione degli Stati la clausola di opt-out temporaneo solo riguardo ai primi quegli ultimi. Allo stesso modo, esistono diverse scriminanti applicabili solo ai crimini di guerra, e crimini contro l'umanità e non al genocidio387.
Similmente, nella giurisprudenza dell'ICTY in merito, si nota una particolare equivocità. Nel caso Erdemovic, due giudici che hanno espresso una dissenting opinion, hanno esplicitamente riconosciuto la gerarchia dei crimini basandosi sul criterio del disvalore sociale, secondo la seguente ratio:
“crimes against humanity also transcend the individual because when the individual is assaulted, humanity comes under attack and is negated. It is therefore the concept of humanity as victim which essentially characterises
385 Ibidem, p. 147.
386 Cfr Ambos K., Treatise …, op. cit., p.250 e ss.
387 Schabas W., An Introduction..., op. cit., p. 25.
crimes against humanity (…) The gravity of crimes against humanity when compared with that of war crimes is enhanced by these facets. They indicate that crimes against humanity are not isolated and random acts but acts which will, and which the perpetrator knows will, have far graver consequences because of their additional contribution to a broader scheme of violence against a particular systematically targeted civilian group”388.
Un’opinione esattamente opposta è stata espressa dall'Appeal Chamber nel caso Tadic in cui l'ICTY ha affermato:
“After full consideration, the Appeals Chamber takes the view that there is in law no distinction between the seriousness of a crime against humanity and that of a war crime. The Appeals Chamber finds no basis for such a distinction in the Statute or the Rules of the International Tribunal construed in accordance with customary international law; the authorized penalties are also the same, the level in any particular case being fixed by reference to the circumstances of the case. The position is similar under the Statute of the International Criminal Court, Article 8(1) of the Statute, in the opinion of the Appeals Chamber, not importing a difference“389.
In questa sentenza addirittura la Corte fece riferimento alla similarità dell'approccio nello Statuto dell'ICC.
D’altronde la Corte per il Rwanda ha mostrato una giurisprudenza piuttosto propensa alla differenziazione dei quattro crimini in base al loro disvalore. E così ha precisato nel caso Musema che “The Chamber is thus of the opinion that genocide constitutes the "crime of crimes", and that this must be taken into account in deciding
388 La sentenza dell’ICTY nel caso Procesutor v. Erdemovic, del 7 ottobre 1997, Joint seperate opinion of judge Mc Donald and Judge Vohrah, IT-96-22-A, p. 23-25.
389 La sentenza dell’ICTY nel caso Prosecutor v. Tadic, Judgment in sentencing appeal, The Appeals Chamber, del 26 gennaio 2000, IT-94-1-A and Abis, p. 69.
the sentence”, facendo riferimento ai gravi danni all'umanità che aveva sempre inflitto il genocidio. La Corte, inoltre, indicò che il disvalore maggiore sta nell'elemento soggettivo quale il dolus specialis diretto a distruggere un gruppo protetto390. Lo stesso o simile parere venne espresso anche nel caso Rutuganga391.
Si osserva quindi che, da un lato non vi è un univoco riconoscimento della gerarchia dei quattro crimini de quibus, dall’altro i giudici tendono a riconoscere il genocidio come il crimine più grave. Può avanzarsi la tesi secondo cui, pur non esplicitamente, questa sia l’opinione anche degli autori dello Statuto. La sistematica dei crimini nell’elenco degli Statuti delle Corti ad hoc, nonché quello di Roma dell'ICC riflette proprio la sequenza di gravità espressa in giurisprudenza e in dottrina nel senso discendente. Il crimine più grave sarebbe il genocidio, poi i crimini contro l'umanità ed i crimini di guerra392.