2. Lo sviluppo storico della regola del ne bis in idem
2.2. L'approccio garantista nel sistema di common law
Il sistema di common law, cioè il sistema anglosassone conosce innanzitutto il principio di double jeopardy. L'etimologia del termine probabilmente sta nella parola francese jeu-perde, che significa il gioco in cui si può perdere. Nell'inglese antico esiste il termine iuparti il cui significato è pressoché simile, il gioco insicuro127.
124Dz.U.1997, nr 89 poz 556 ze zm., Art. 17 § 1 pkt. 7 kodeksu postepowania karnego;
Dz. U. 1997, nr 88, 553 ze zm, Art. 114 kodeksu karnego.
125La sentenza della Corte Suprema Polacca, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2014 r. V KK 407/13.
126Wygnaert Van Den C., Stessens G., The International Non Bis In Idem Principle: Resolving Some of the Unanswered Questions, International and Comparative Law Quarterly, Volume 48, Issue 04, Ottobre 1999, p. 781.
127La nozione jeopardy significherebbe “putting yourself in danger, at risk, or facing some kind of peril”, Bellanto A. Q. C., Developments in Double Jeopardy & The Application of the Statutory Non-Parole Period, Lexis Nexis Criminal Law Conference Parkroyal, Darling Harbour 30 November 2011, p. 5; Rogalski M., Res iudicata..., op. cit., p. 38.
Come è stato detto sopra, double jeopardy si collega spesso con autrefois acquit e autrefois convict, nonché abuse of process. Di base, essi significano che la persona già condannata per un reato, può sollevare l'istanza di non poter rispondere nuovamente per lo stesso reato (autrefois). Non sarebbe precluso però il nuovo processo per gli stessi fatti (naturalistici) ma qualificati sotto un diverso nomen iuris.
Qualora non spettasse all'accusato l'istanza di autrefois, potrebbe sempre considerarsi abuse of process, che tende a garantire la giustizia per l'accusato128. Già da questo approccio si nota che la ratio del principio di double jeopardy è rinvenibile nei fondamentali diritti dell'accusato, che non dovrebbe essere esposto al rischio di dover fronteggiare due volte l'accusa in base agli stessi fatti (indipendentemente se si tratti dei fatti storici o normativi). Lo si nota in particolare in una sentenza della Corte Suprema americana nel caso Green v. United States in cui il Giudice Stevens così si espresse:
The underlying idea, one that is deeply ingrained in at least the Anglo-American system of jurisprudence, is that the State with all its resource and power should not be allowed to make repeated attempts to convict an individual for an alleged offense, thereby subjecting him to embarrassment, expense and ordeal, and compelling him to live in a continuing sense of anxiety and insecurity, as well as enhancing the possibility that even though innocent he may be found guilty129.
Dunque, si sottolinea che l'abuso da parte delle autorità statali può capovolgersi nel rischio di poter condannare un individuo innocente in quanto la ripetizione del processo sottopone l’individuo a imbarazzo, ansia e insicurezza,
128Rogalski M., Res iudicata..., op. cit., p. 42-43.
129La Corte Suprema Americana nel caso Green v. United States del 24 giugno 1957, 355 U.S. 184, 187-88.
nonché implica alti costi e spese.
Similmente, nella dottrina australiana si enfatizza anche il rischio di una wrongful conviction che potrebbe scaturire per analoghi motivi130. Da questo punto di vista, ci si avvicina un po' all'approccio finalistico-continentale, in quanto si teme di cadere nella trappola della perdita di fiducia nel sistema penale e giudiziario. In questo senso, double jeopardy prohibition obbliga anche gli organi investigativi ad agire in maniera diligente ed attenta, in modo da non “perdere” l'unica occasione di assicurare la condanna131.
In questa sede, occorre sottolineare che nel sistema americano, contrariamente alle regole nelle procedure penali continentali, double joepardy proibisce anche l'appello del procuratore nel caso di sentenza di assoluzione in primo grado132. Infatti, nel caso Martin Linen Supply Co la Corte americana stabilì che:
Perhaps the most fundamental rule in the history of double jeopardy jurisprudence has been that '[a] verdict of acquittal...could not be reviewed, on error or otherwise, without putting [a defendant] twice in jeopardy, and thereby violating the Constitution”.133.
Un elenco rilevante dei motivi di esistenza del principio de quo fu espresso nella sentenza della Corte Suprema americana nel caso Crist v. Bretz in cui la Corte identificò quattro policy factors for the existence of the rule :
1. respect for the finality and conclusiveness of judgments,
130Cfr Rogers D., Double Jeopardy: Resolving the Conflict..., op. cit., p. 5.
131Finlay, M., Does article 20 protect from double jeopardy: An analysis of Article 20 of the Rome Statute, University of California, Davis, Vol. 15, 2009, p. 224.
132Baum M.L., Pursuing Justice in a Climat of Moral Outrage: An Evaluation of the Rights of the Accused: An Evaluaton of the Rights of the Accused in the Rome Statute of the ICC, Wisconsin International Law Journal, 197, 2000-2001, p. 219.
133United States v. Martin Linen Supply Co., 430 U.S. 564 571 (1977) [in:] Morosin M. N., Double Jeopardy and International Law: Obstacles to Formulating a General Principle, Nordic Journal of International Law, 64, 1995, p. 268.
2. avoidance of continuing embarrassment and stress to the accused through the application against him or her of the far greater resources and might of the state, 3. avoidance of the increased possibility that the accused will be found guilty, though he or she is actually innocent, and
4. the valued right of the accused to complete the trial with the jury originally chosen.
Da un lato quindi, si hanno quei particolari diritti dell'accusato che debbono essere protetti dagli abusi da parte delle autorità statali. Dall'altra però, bisogna mantenere un certo equilibrio tra il non condannare un innocente ed esercitare il fondamentale ius puniendi che richiede la condanna e punizione per chi è colpevole di un illecito penale. Pertanto, si corre il rischio di trovarsi in una situazione di stallo, ove salvando in maniera precauzionale alcuni dei diritti dell'individuo si rischia di ostacolare la giustizia134. Di qui alcune delle critiche mosse al principio di double jeopardy secondo cui lo stesso protegge piuttosto l'attore del fatto illecito che la vittima135.
La dottrina anglosassone sottolinea che double jeopardy deve essere considerata a tre livelli, quali: la protezione dalla doppia punibilità all'interno dello stesso stato, la protezione dalla doppia punibilità in base alle norme statali e federali ed infine, la protezione dalla doppia punibilità tra la legislazione statale/federale ed esterna, cioè dall'altro paese136. Esiste però, come si è accennato, un'eccezione al double jeopardy, sviluppatasi maggiormente nella realtà americana, quale la regola dual sovreignty.
134Finlay M., Does..., op. cit., p. 224.
135Sakowicz A., Zasada …, op. cit., p. 109.
136Ibidem, p. 115.