il problema della mancata implementazione dei reati internazionali

Come è stato già sottolineato numerose volte, l'ICC svolge un ruolo complementare rispetto ai sistemi nazionali che mantengono comunque il primato nel giudicare i reati di competenza della Corte. Ciò significa che gli Stati dovrebbero adeguare la loro legislazione anche a tali reati, quali il crimine di genocidio, i crimini contro l'umanità, i crimini di guerra e l'aggressione. In altri termini, il sistema interno dello Stato parte dello Statuto dovrebbe adattarsi ai requisiti di quest’ultimo, attraverso per esempio l'implementazione delle definizioni dei crimini di cui sopra.

Sebbene lo Statuto stesso non contenga un obbligo esplicito di adattamento del sistema interno, non pare esserci dubbio che crea una specie di onere sugli Stati che vi hanno aderito. Non essendoci una conseguenza diretta, lo Stato che non abbia adeguato il proprio sistema interno ai requisiti dello Statuto, rischierebbe di sottrarsi dalla sua competenza di giudicare le condotte che integrano uno dei crimini di competenza dell'ICC³⁵³. Come si è già osservato, non può escludersi una situazione in cui la mancata implementazione dei crimini di competenza della Corte potrebbe rilevare come uno dei criteri per la riapertura del processo in linea con il principio del ne bis in idem. È ancor più chiaro il riferimento ai criteri di ammissibilità di cui all'articolo 17(3) dello Statuto che permette all'ICC di iniziare l'indagine nel

352 La sentenza sull' appello di Mr Abdullah Al Senussi contro la decisione della Pre Trial Chamber I del 11 ottobre 2013, Decision on the admissibility of the case against Abdullah Al-Senussi, ICC-01/11-01/11-565 del 24 luglio 2014, p. 222, disponibile a https://www.legal-tools.org/uploads/tx_ltpdb/ICC-01_11-01_11-565_02.pdf.

353 Cryer R., and others, An Introduction to International Criminal Law and Procedure, Cambridge, 2008, p. 63; Yang L., On the principle of Complementarity in the Rome Statute of the International Criminal Court, Chinese Journal of International Law, Vol. 4, No. 1, 2005, p. 123.

momento in cui lo Stato mostri un difetto di abilità (incapacità) nel perseguire reato.

Il concetto di ability nella prospettiva della complementarietà, significa anche l'obbligo dello Stato di assicurare che il contesto legislativo penalizzi i crimini quali genocidio, crimini contro l'umanità e crimini di guerra sia tramite un'implementazione in extenso delle disposizioni dello Statuto che tramite una riformulazione delle definizioni dei crimini medesimi³⁵⁴ . Giustamente, in base a quanto detto nei capitoli precedenti, è discutibile se l'ICC possa intervenire solo nel momento in cui lo Stato giudica l'autore per un crimine ordinario. Lo precluderebbe inoltre l'estensiva interpretazione dell'elemento bis che comprende la condotta nel senso storico-naturalistico, di cui all'articolo 20(3)³⁵⁵ . Al contempo però non si potrebbe escludere la situazione in cui la legislazione dello Stato di base prevede la penalizzazione delle condotte che rientrano nella larga definizione dei crimini contro l'umanità, ma in maniera incompleta. Broomhall fa l'esempio delle specifiche condotte che integrano i reati sessuali, quali rape, sexual slavery, enforced prostitution, forced pregnancy, enforced sterilization, or any other for of sexual violance of comparable gravity oppure la situazione in cui il sistema interno prevede diverse norme generali sulla command responsiblity³⁵⁶. Tutto ciò riporta al discorso sull'elemento soggettivo di purpose of shielding a person concerned from criminal responsibility o inconsistent with an intent to bring the person concerned to justice.

Nonostante ciò, sembra che l'unico modo di poter sottrarre all'ICC la possibilità di sindacare ogni mossa intrapresa dallo Stato parte che persegue il reato internazionale,

354 Kleffner J., The impact of complementarity on National Implementation of Substantive International Criminal Law, Journal of International Criminal Justice 1, 2003, p. 95.

355 Nouwen S. M.H., Fine-tunning complementarity, [in:] Brown B., Research Handbook on International Criminal Law, Edward Elgar, 2011, p. 216.

356 Broomhall B., International Justice and the International Criminal Court: Between Sovreignty and the Rule of Law, Oxford, 2003, p. 91-92.

sia quello di integrare il sistema interno con le disposizioni dallo Statuto di Roma³⁵⁷. Come è stato già rilevato sopra, non è da sottovalutare l'argomento che la punizione di un reato di rilevanza internazionale risponde anche alla necessità di proteggere l'interesse della comunità internazionale e l'umanità as a whole³⁵⁸ . Come ha sottolineato l'ICTY nel caso Erdemovic in riferimento ai crimini contro l'umanità, è proprio il concetto dell'umanità come vittima stessa che fa trascendere l'individuo, pertanto quando si aggredisce un individuo, l'umanità viene negata e attaccata ugualmente³⁵⁹.

D'altronde, il processo di adattamento si è già rivelato problematico in quei Paesi che hanno intrapreso iniziative in questa direzione. Per esempio, la Germania ha deciso di riformulare alcune disposizioni in ossequio al principio di stretta legalità e quello di determinatezza. Il riferimento è alle condotte singole di crimini contro l'umanità quali “gli altri atti inumani di analogo carattere diretti a provocare intenzionalmente grandi sofferenze o gravi danni all'integrità fisica o alla salute fisica o mentale” di cui all'articolo 7(1)(k) dello Statuto³⁶⁰.

Ciò che pare chiaro, è che l'ICC ha a sua disposizione molte vie per poter intervenire qualora fosse messo a rischio l'interesse comune alla persecuzione dei responsabili per i reati di rilevanza internazionale. È opportuno sperare che il Tribunale stesso saprà usare tali mezzi in maniera adeguata, senza rischiare di essere accusato di parzialità o dipendenza dalla politica internazionale.

357Ferdinandusse W., The prosecution of Grave Breaches in National Courts, Journal of International Criminal Justice 7 (2009), p. 741.

358 Kleffner J., The impact …, op. cit., p. 98.

359 In lingua originale: But crimes against humanity also transcend the individual because when the individual is assaulted, humanity comes under attack and is negated. It is therefore the concept of humanity as victim which essentially characterises crimes against humanity. Prosecutor v.

Erdemovic del 29 novembre 1996, IT-96-22-T, par. 28.

360Langer M., Universal Jurisdiction as Janus Faced The Dual Nature of The German Criminal Code, Journal of International Criminal Justice 11 (2013); p. 752; si veda anche Ferdinandusse W. N., Direct Application of International Criminal Law in National Court, The Hague, 2006, p. 40.

CAPITOLO IV

Il ne bis in idem sostanziale nello Statuto di Roma

Sommario: 1. La sovrapposizione degli elementi di reato internazionale. Segue. La gerarchia dei crimini internazionali nella giurisprudenza e dottrina. 2. La giurisprudenza rilevante dei tribunali per il Rwanda e la ex Yugoslavia. Segue.

L’approccio delle Corti ad hoc al concorso di reati. Segue. Kupreskic. Segue.

Akayesu. Segue. Kayishema and Ruzindana. Segue. Celebici. Segue. Il concorso tra le singole ipotesi criminose. Segue. Concorso di reai nella fase di charge-conviction-sentencing. Segue. La corrente prassi dell’ICC. Segue. Una via di mezzo per salvaguardare l’accusato. Segue. Il mancato principio del ne bis poena in idem?.

Un altro aspetto del ne bis in idem, quello sostanziale, è apparentemente meno studiato da parte del diritto della dottrina penale internazionale. Sotto questa nozione, si intende innanzitutto il divieto di ripetizione del giudizio, ovvero il divieto di attribuire due volte ad un medesimo autore un accadimento unitariamente valutabile dal punto di vista normativo³⁶¹ . Dunque, il ne bis in idem sostanziale avrebbe la funzione di impedire “l'addebito all'autore di un fatto storico di <due titoli di reati, uno dei quali consti unicamente – cioè, senza aggiunta di un elemento particolare – di elementi che rientrano tutti, nessuno eccettuato, nello schema dell'altro>”³⁶².

In altre parole precluderebbe la possibilità di qualificare una condotta, intesa nel senso naturalistico, come due reati che difatti scaturiscono da una moltiplicazione della valutazione penale attribuita alla condotta. Il che sarebbe opposto ad una valutazione in abstracto secondo la quale ad un soggetto non può essere addebitato due volte lo stesso reato³⁶³. Entrambe le interpretazioni, come si è visto nel caso di ne bis in idem procedatur, si scontrerebbero nella valutazione della portata

361 Musco E., Fiandaca G., Diritto Penale parte generale, quarta edizione, Zanichelli, 2004, p. 673.

362 Lozzi G., Profili di un'indagine sui rapporti tra <ne bis in idem> e concorso formale di reati, Giuffré Milano, 1974, p. 68.

363 Mantovani F., Concorso e conflitto di norme nel diritto penale, Bologna, 1966, p. 421.

applicativa dell'elemento idem che, nel primo caso riguarderebbe una valutazione in concreto, intesa nel senso storico-naturalistico, e nel secondo invece una valutazione in abstracto, ovvero la qualificazione normativa. L'applicazione del ne bis in idem coinvolge così un'analisi che deve rispondere alla domanda se nel caso di specie tutti gli elementi e i requisiti della situazione storica vanno presi in considerazione da entrambi gli schemi legali³⁶⁴ . Pertanto il ne bis in idem nella sua concezione sostanziale funziona anche come criterio di risoluzione della doppia valutazione dello stesso fatto nel caso di concursus delictorum, ovvero come criterio interpretativo nel caso di concorso apparente di norme³⁶⁵.

Considerato da questo punto di vista funzionale, il ne bis in idem assumerebbe il ruolo di “garante”, il cui fine sarebbe precludere che siano cumulate le sanzioni nel momento in cui una condotta unitaria venga diversamente qualificata dal punto di vista normativo per via della moltiplicazione di valutazioni³⁶⁶.

Inoltre, in dottrina per ne bis in idem sostanziale si intende anche, sotto il profilo assiologico, il divieto di punire due volte per lo stesso illecito, espresso anche nella massima latina ne bis poena in idem. Dunque, tale concezione starebbe a garantire che vengano soddisfatte le esigenze di giustizia³⁶⁷.

Come accennato sopra, la concezione del ne bis in idem sostanziale nella dottrina di diritto internazionale, compresa quella legata particolarmente all'ICC, è abbastanza ignorata. In generale, come accade spesso negli altri casi, i giudici che si trovano ad affrontare la questione de qua, ricavano le regole ed i principi mancanti

364 Lozzi G., Profili di un'indagine…, op. cit., p. 70.

365 Musco F., Diritto penale..., op. cit., p. 673.

366 Cfr per esempio Bojarski T., Radecki W., Kodeks wykroczen, Komentarz, Art. 11, p. 2.

367 Cfr Kardas P., Konstrukcja idealnego zbiegu przestępstw a konstytucyjna i konwencyjna zasada ne bis in idem. Rozważania o konstytucyjnych i konwencyjnych granicach władzy ustawodawczej, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych, XIV, 2010, zesz. 4, p. 28.

nelle normative convenzionali dai sistemi nazionali. L'importanza di una chiara concezione del ne bis in idem sostanziale ed il suo impatto alla materia del concorso di reati, si rende ancor più rilevante vista la natura dei crimini di competenza dell'ICC che si presentano particolarmente complessi dal punto di vista della struttura del reato.

Si pensi ad un crimine contro l’umanità di tortura accompagnato dal trattamento inumano diretto a provocare intenzionalmente grandi sofferenze o gravi danni all'integrità fisica o alla salute fisica o mentale commesso nell'ambito di un attacco contro popolazioni civili (elemento contestuale dei crimini contro l’umanità, art.

7(2)(e)), nonché commesso come parte di un piano o di un disegno politico, o come parte di una serie di crimini analoghi commessi su larga scala (elemento contestuale dei crimini di guerra, art. 8(2)(a)(ii) e 8(c)(ii)). In prima battuta si tratterebbe di un concorso ideale di reati (concorso inter-articoli), cioè i crimini contro l'umanità ed i crimini di guerra. C'è però da porsi la domanda, se la tortura non consumi la qualificazione del trattamento inumano, portando così ad un concorso apparente di norme, secondo la regola interpretativa dell'assorbimento, ovvero lex consumens derogat legi consumptae³⁶⁸.

Purtroppo, il diritto penale internazionale scritto rimane muto a riguardo. Né lo Statuto di Roma, né gli Statuti delle corti ad hoc, prevedono un esplicito ne bis in idem sostanziale, cosi come non prevedono la disciplina del concorso di reati o concorso di norme³⁶⁹ . Pertanto, tenendo conto di ciò che è stato scritto sopra in merito al ne bis in idem orizzontale di cui all'art. 20(1), occorre rivolgersi alla giurisprudenza, per evitare che ci si trovi in una situazione in cui l'autore di un reato potrebbe lamentarsi di dover scontare più pene inflittegli a seguito di una sola

368 Cfr Ambos K., Treatise…, op. cit., p. 246.

369 Piva D., Cumulo di pene…, op. cit., p. 238-239.

condotta.