È dunque abbastanza chiaro, che la giurisprudenza delle Corti ad hoc, nonché quella più recente dell'ICC accettano la pratica di cumulative conviction, molto controversa dal punto di vista del divieto di ne bis in idem. Nonostante le possibilità normative, visto l'inserimento della citata regola 55, e la presumibile volontà (vide:
Bemba case), la giurisprudenza dell'ICC stenta dal cambiare orientamento.
In dottrina, si sono riscontrate molte voci critiche a riguardo, che sottolineano come ciò si traduca nella inosservanza del divieto del ne bis in idem sostanziale.
Spesso, quelle critiche si basano sull'argomento secondo cui sussistono troppi automatismi nell'applicazione del reciprocical speciality test elaborato nel caso Celebici. senza tener conto della specificità dei crimini internazionali - il che non produce l'effetto desiderato ammettendo quasi sempre il cumulo di qualificazioni penali458. Indubbiamente, non convince neanche la continua equivocità tra i giudici stessi delle Corti ad hoc, compresi quelli dell'ICC. Una delle cause di questo problema, sta anche nell'eccesso di casistica che connota le previsioni dello Statuto di Roma, con conseguente eccessiva moltiplicazione di reati – singoli condotte.
Come osservato da Fiandaca e Musco, la sovrapposizione di figure di reato, prive di autonoma funzione repressiva e obbedienti sopratutto a finalità “simbolico-respressive” aggrava il rischio che uno stesso fatto delittuoso subisca più di una qualificazione penale459.
In dottrina, si sono proposte diverse possibili soluzioni a questa problematica.
458Si veda Palombino F. M., Should genocide subsume Crimes against humanity? Some remarks in the light of the Krstic Appeal Judgment, Journal of International Criminal Justice, 3, 2005; Edrei I., Cumulative convictions in international criminal law: reconsideration of a seemingly settled issue, Suffolk Transnational Law Revie, Vol. 34, Book 2.
459Fiandaca G., Musco E., Diritto penale …, op. cit., p. 638.
Da un lato, si propende per un approccio più sostanziale al materially distinct elements test, in modo da tenere conto piuttosto degli elementi sostanziali del reato, al di là dell'elemento di contesto. Dall'altro, si puntualizza che, per essere plausibile, il test di specialità reciproca dovrebbe essere accompagnato dalla successiva valutazione in base ai criteri di sussidiarietà e consunzione460 tenendo conto così anche della gravità del reato461. Ciò analogamente a quanto sostenuto dal giudice Dolenc nella sua opinione separata nel caso Semanza in cui disse:
the contextual elements should be considered as part of this analysis.
However, I believe that this comparison must include a substantive assessment of whether the contextual elements of each article are of such significance that they considerably change the nature or gravity of the crimes in question and therefore justify cumulative convictions for the ideal concurrence of crimes under several articles462.
Si è proposto anche un approccio misto, che prende le mosse dall’art. 30 dello Statuto di Roma che così prevede: Salvo diversa disposizione, una persona è penalmente responsabile e può essere punita per un crimine di competenza della Corte solo se l'elemento materiale è accompagnato da intenzione e consapevolezza.
Ai sensi del presente articolo, vi è intenzione quando: a) trattandosi di un comportamento, una persona intende adottare tale comportamento; b) trattandosi di una conseguenza, una persona intende causare tale conseguenza o è consapevole che quest'ultima avverrà nel corso normale degli eventi. Vi è consapevolezza ai sensi del presente articolo quando una persona è cosciente dell'esistenza di una determinata
460Herik Van Den J., The contribution of the Rwanda Tribunal to the Development of International Law, Nijhoff, 2005, p. 253.
461Palombino F. M., Should genocide…, op. cit., p. 787.
462La sentenza dell'ICTR nel caso Prosecutor v. Semanza, Dissenting opinion of jugde Pavel Dolenc del 15 maggio 2003, ICTR-97-20-T, p. 23.
circostanza o che una conseguenza avverrà nel corso normale degli eventi.
«Intenzionalmente» e «con cognizione di causa» vanno interpretati nella stessa maniera.
Secondo questo articolo, l'individuo, per essere responsabile del crimine di competenza della Corte, oltre ai classici elementi oggettivi e soggettivi di reato deve essere “consapevole” dell'esistenza di una determinata circostanza o conseguenza (elemento di contesto)463.
Dunque, nell'ottica della disposizione dall'art. 30, il test di materially distinct elements dovrebbe considerare gli elementi dell'ipotesi di reato, ma al di là dell'elemento contestuale (context-neutral distinct element), basarsi sugli elementi sostanziali della condotta, nonché sull'elemento soggettivo464 . Questo è dovuto al fatto che l'elemento contestuale non attiene alla condotta dell'autore, ovvero l'autore non può causare l'elemento contestuale (prerequisito), bensì deve essere solo consapevole di agire all'interno dello stesso. Al riguardo così si espressero i giudici Hunt e Bennouna nella loro opinione separata:
For that reason, we believe that it is not meaningful to consider for this purpose legal prerequisites or contextual elements which do not have a bearing on the accused’s conduct, and that the focus of the test should therefore be on the substantive elements which relate to the accused’s conduct including his mental state (…) We believe that taking into account such abstract elements creates the danger that the accused will also be convicted.465.
463Edrei I., Cumulative convictions…, op. cit., p. 25-27.
464Palombino F. M., Should genocide…, op. cit., p. 787.
465L'ICTY nel caso Delalić (Čelebići), Separate and Dissenting Opinion of Judge David Hunt and Judge Mohamed Bennouna, Case No. IT-96-21-A, p. 26-27.
Questa dunque una possibile soluzione: nel caso in cui manchino context neutral material elements si qualificherà la condotta come un solo reato, applicando quello più grave (in base alla gerarchia di reati) nel caso di concorso inter-articoli.
Nel caso di sussitenza di context- neutral materially distinct elements, occorrerà verificare se almeno uno degli elementi diverso dall'altro richiede la prova di un fatto diverso che l’altro non richiede. Nel caso di risposta positiva, tale crimine sarebbe lex specialis. Nel momento in cui entrambi i reati consistono di elementi che richiedono la prova di fatti diversi, l'ICC potrebbe applicare la cumulative conviction466.
In altre parole, in base ai suddetti criteri che rafforzano il senso del Celebici test, qualora dopo l'applicazione del materially distinct elements sussistesse un rapporto di concorrenza inter-articoli, bisognerebbe aggiungere la valutazione di gravità in base alla gerarchia dei reati per evitare il concorso. Così, almeno in teoria, come indica il giudice Dolenc, la pratica di cumulative conviction nella relazione inter-articles non sarebbe più una regola, bensì un'eccezione467.