3. La giurisprudenza rilevante dei tribunali per il Rwanda e la ex Yugoslavia
3.1. L'approccio delle Corti ad hoc al concorso di reati
3.1.3. Kayishema and Ruzindana
Diversamente, nel caso Kayishema and Ruzindana l'ICTR ha applicato solo i primi due criteri del test del caso Akayesu, pur usando una terminologia leggermente diversa. La leggera differenza terminologica sta nel secondo criterio, che supra faceva riferimento al different interest o values, e in questo caso fa riferimento a protected social internest414.
L'ICTR svolge un’analisi interessante, basata sulle particolarità del contesto di guerra in Rwanda. La Corte ritiene che nel contesto di guerra civile che ebbe luogo in Rwanda il gruppo colpito dai crimini fu in pratica rappresentato unicamente dai Tutsi. Di conseguenza l’ICTR osserva che l'elemento discriminatorio da provare, sia
412 Ibidem., p. 470.
413 L'ICTY nel caso Celebici, Separate and Dissenting opinion of Judge David Hunt and Judge Mohamed Bennouna, IT-96-21-A, par. 17.
414 La sentenza dell'ICTR nel caso Prosecutor v. Kayishema and Ruzindama del 21 maggio 1999, ICTR-95-1-T, p. 627.
riguardo al genocidio che ai crimini contro l'umanità, è il medesimo – un gruppo etnico. Pertanto, the same evidence established that the acts of the accused were intended to destroy the Tutsi group, under genocide, and were equally part of a widespread or systematic attack against civilians on the grounds that they were Tutsis, under extermination and murder415.
Conseguentemente, la Corte ritiene che per via degli stessi elementi riguardanti entrambi i crimini (set of crimes) - una volta stabilito che si tratti del crimine di genocidio - il genocidio di omicidio ha completamente assorbito il genocidio di sterminio e perciò non può esserci una doppia qualificazione normativa per gli stessi atti dell'autore. Questa la motivazione della Corte: This would be improper as it would amount to convicting the accused person twice for the same offence. This, the Trial Chamber deem to be highly prejudicial and untenable in law in circumstances of this case416. La maggioranza nel caso Kayishema ha rifiutato il terzo test usato nel caso Akayesu ritenendolo contrario al principio di legalità. Solo nell'opinione separata il giudice Khan ha affermato di non condividere la via intrapresa dalla maggioranza, in quanto così [it] does not fully address the accused's criminal responsiblity under charges of murder and extermination. Il giudice Khan si è riferita alla dottrina della multiple conviction secondo cui la moltiplicazione delle qualificazioni giuridiche della stessa condotta comporta l’applicazione della pena più grave prevista dai crimini in concorso. Indeed, it is unfair that an accused is punished more than once for one culpable conduct where the facts and victims are the same.
However, any real prejudice in the instant case would arise from the sentence imposed rather than the pronouncement of conviction 417.
415 Ibidem., p. 642.
416 La sentenza dell'ICTR nel caso Prosecutor v. Kayishema and Ruzindama del 21 maggio 1999, ICTR-95-1-T, p. 649.
417Dissenting opinion of the Judge Khan, L'ICTR nel caso Prosecutor v. Kayishema and Ruzindama
3.1.4. Celebici.
L'Appeal Chamber nel cd. caso Celebici fece un’interessante analisi degli elementi materiali delle norme penali con riferimento al concorso di reati. Occorre premettere che tale analisi fu intrapresa già nella fase di conviction, dopo che gli accusati erano già stati condannati in prima istanza. Due degli imputati erano accusati di numerosi crimini che possono essere raggruppati nella seguente maniera:
Article 2 (Grave Breaches of Geneva Convention No. IV)
Article 3 (Violations of the Laws or Customs of War—Common Article 3) 1. Wilfull killings
2. Wilfully causing great suffering or serious injury to body or health
3. Torture
4. Inhumane treatment
1. Murders, 2. Cruel treatment 3. Torture
4. Cruel treatment418
La Corte ha quindi individuato che nella prima “coppia” dei crimini si richiedono i seguenti elementi: Wilfull killing di cui all'articolo 2 della Convenzione di Ginevra consiste
1) nell'uccisione delle vittime a seguito degli atti del soggetto,
2) che agiva con l'intento di uccidere o provocare danni all'integrità fisica che, al di là di ogni ragionevole dubbio, avrebbero provocato la morte
3) e l'atto era commesso contro la protected person.
Invece il crimine di omicidio di cui all'articolo 3 della Convenzione di Ginevra (crimine di guerra) consiste :
1) nell'uccisione delle vittime a seguito degli atti dell'attore;
del 21 maggio 1999, ICTR-95-1-T, p. 11-34.
418 La sentenza dell'ICTY, The Appeal Chamber, “Celebici case” del 20 febbraio 2001, IT–96–21–A, p. 414.
2) che agiva con l'intento di uccidere;
3) e l'atto era commesso contro una persona che non prendeva parte alle ostilità.
Così la Corte è arrivata alla conclusione che il primo nella coppia di crimini, wilfull killing, richiede un elemento più specifico e addizionale rispetto all'altro. Di conseguenza, sostenne la conviction per il primo crimine, e rigettò la conviction per il secondo419. Seguendo questo ragionamento, la Corte sostenne tutte le convictions qualificate dall'articolo 2, e rigettò quelle dell'articolo 3. Facendo leva sull’esigenza di salvaguardia dei diritti dell'accusato, la Corte ritenne che:
“reasons of fairness to the accused and the consideration that only distinct crimes may justify multiple conviction lead to the conclusion that multiple criminal convictions entered under different statutory provisions but based on the same conduct are permissible only if each statutory provision involved has a materially distinct element not contained in the other. An element is materially distinct from another if it requires proof of a fact not required by the other“420.
La posizione presa dalla maggioranza è stata criticata nell'opinione separata dei giudici Hunt e Bennouna che, utilizzando la stessa ratio dell'ICTR fecero il seguente esempio riguardante il crimine di stupro:
Article 2: (i) the requirement that the victim be a protected person; (ii) there must be an international armed conflict; (iii) the act must have a close nexus with the armed conflict.
Article 3 (common article 3): (i) the victim must be a person taking no active part in hostilities; (ii) there must be an armed conflict; (iii) the act must have
419 Ibidem., p. 423.
420 La sentenza dell'ICTY, The Appeal Chamber, “Celebici case” del 20 febbraio 2001, IT–96–21–A, par. 412.
a close nexus with the internal or international armed conflict.
Article 5: (i) there must be an armed conflict; (ii) there must be a widespread or systematic attack on the civilian population; (iii) the act must form part of the widespread or systematic attack421.
Dal lato opposto si presenta invece l'opinione separata del giudice Dolenc nel caso Senzanza. Questi, si oppose al test sviluppato nella giurisprudenza precedente, in particolare nel citato caso Celebici e Musema ritenendolo troppo formalistico. Egli ritenne che l'analisi dei material distinct elements non deve sottovalutare, specie con riferimento alla situazione in Rwanda, gli elementi contestuali di ogni crimine.
Dunque, secondo il giudice Dolenc bisogna considerare anche il fatto che l'elemento soggettivo del genocidio è di gravità più elevata (more important, stigmatizing, and far-reaching) rispetto agli elementi contestuali dei crimini contro l'umanità e di guerra e pertanto consuma questi ultimi in caso di concorso. Di conseguenza, il giudice rigettò nella sua opinione separata la condanna per alcuni crimini ritenendo applicabile il concorso apparente di norme422 In conclusione il giudice stabilì che for the foregoing reasons, I would not enter a conviction for Counts 5, 7, or 13. Since the totality of the Accused’s criminal conduct is already reflected in the remaining convictions, this acquittal would not affect the Accused’s sentence423.
Lo stesso argomento è stato sottolineato da parte della dottrina che ha criticato i troppi automatismi nell'analisi della Corte, la quale a sua volta aveva provato a
“fotocopiare” il Blockburger test. Si è in particolare evidenziato che il Blockburger è stato elaborato in una fattispecie diversa, cioè in merito alla doppia penalizzazione
421 La sentenza dell'ICTR nel caso Celebici, Separate and Dissenting opionion of Judge David Hunt and Judge Mohamed Bennouna, IT-96-21-A, par. 30.
422 La sentenza dell'ICTR nel caso Prosecutor v. Semanza, Dissenting opinion of jugde Pavel Dolenc del 15 maggio 2003, ICTR-97-20-T, p. 27-30.
423 Ibidem., p. 35.
della condotta di spaccio di droga e pertanto non è automaticamente trasferibile all’ambito dei crimini internazionali424.
Da ciò emerge che non solo la dottrina internazionalistica, ma neppure gli stessi giudici delle Corti sono concordi nel modo di affrontare il concorso di reati, in particolare per quanto riguarda la possibile violazione del ne bis in idem. La soluzione può ricavarsi almeno parzialmente dall'opinione separata del giudice Khan come si avrà modo di vedere.