Innanzitutto occorre premettere brevemente, che i crimini di competenza dell'ICC consistono di una serie di elementi che, possono essere classificati secondo gli schemi propri dei sistemi nazionali. Pertanto, si ha la fattispecie di genocidio qualora sussistano gli elementi essenziali che possono essere elencati come segue:
a) elemento oggettivo di commissione di uno degli atti elencati dalla lettera a) fino alla lettera e) dell'articolo 6;
b) elemento psicologico, consistente nell'intenzione di distruggere il gruppo in tutto o in parte;
c) elemento passivo, quale un gruppo nazionale, etnico, razziale o religioso370. La disposizione dell'articolo 6 fornisce un elenco delle condotte tipiche che rappresentano l'elemento oggettivo del crimine di genocidio, quali: uccisione, cagionare gravi lesioni all'integrità fisica o psichica, sottoporre deliberatamente a condizioni di vita tali da comportare la distruzione fisica, totale o parziale, imporre misure volte ad impedire le nascite in seno al gruppo, trasferire con forza i bambini371.
Di conseguenza, ci si deve chiedere se in presenza di una pluralità di azioni, ciascuna di per sé sufficiente ad integrare i presupposti della punibilità, l'insieme di tali azioni possa essere considerato dal punto di vista giuridico, come una pluralità di
370 Amati E. e altri, Introduzione…, op. cit., p. 384.
371 Articolo 6 dello Statuto di Roma.
autonomi fatti criminosi o come un unico reato di genocidio372.
E così si osserva in dottrina che l'idea di poter considerare l'insieme degli atti in maniera unitaria deriva dal fatto che la fattispecie di genocidio tutela un bene superindividuale, qual è l'esistenza di un gruppo. Con la precisazione, tuttavia, che le condotte dirette alla distruzione, in tutto o in parte, di un gruppo tutelato, per essere comprese unitariamente, devono esser commesse nella stessa dimensione geografica e temporale. Ciò vale sia per condotte fra loro identiche, sia per condotte diverse una dall'altra373. Proprio in seno alla Commissione Preparatoria si è deliberato sul fatto che le condotte elencate sopra debbano essere considerate come condotte di un agire unitario, per cui potrà verificarsi l’ipotesi che sia commesso un solo atto, anche se verrà commesso insieme alle altre condotte qualificabili come genocidio, quindi un soggetto potrà essere ritenuto responsabile per uno degli atti di cui all'elenco dell'articolo 6 se sapeva o aveva ragione di sapere che quell'atto di cui è accusato avrebbe distrutto, in tutto o in parte, il gruppo tutelato, o che l'atto era parte di condotte seriali, o infine che la condotta fosse, singolarmente, idonea a provocare la distruzione del gruppo374.
La situazione si complica però quando un atto illecito di omicidio si presenti anche nel contesto di un esteso attacco contro popolazioni civili, e di conseguenza si è in una situazione di concorso di reati, fra genocidio e crimine contro l'umanità, quindi un concorso inter-articoli.
Come stabilisce l'articolo 7, i crimini contro l'umanità consistono nei seguenti elementi:
372 Werle G., Diritto dei Crimini..., op. cit., p. 299.
373 Ibidem, p. 299.
374 Amati E., Introduzione..., op. cit., p. 385.
a) elemento oggettivo, quale la condotta di omicidio; sterminio; riduzione in schiavitù; deportazione o trasferimento forzato della popolazione; incarcerazione o altre gravi forme di privazione della libertà personale; tortura; stupro, schiavitù sessuale, prostituzione forzata, gravidanza forzata, sterilizzazione forzata e altre forme di violenza sessuale di analoga gravità; persecuzione contro un gruppo o una collettività dotati di propria identità, ispirata da ragioni di ordine politico, razziale, nazionale, etnico, culturale, religioso o di genere sessuale o da altre ragioni universalmente riconosciute (…), sparizione forzata delle persone; apartheid; altri atti inumani di analogo carattere diretti a provocare intenzionalmente grandi sofferenze o gravi danni all'integrità fisica o alla salute fisica o mentale.
b) elemento psicologico del dolo del contesto, espresso come “agire con la consapevolezza dell'attacco contro la popolazione civile”,
c) elemento contestuale della commissione nell'ambito di un esteso e sistematico attacco
d) soggetto passivo della popolazione civile375.
Dal punto di vista formale, è evidente che la Commissione abbia creato un elenco delle singole condotte molto equivoco. Non è chiaro quale esattamente debba essere la condotta che costituisca gli altri atti inumani di analogo carattere diretti a provocare intenzionalmente grandi sofferenze o gravi danni all'integrità fisica o alla salute fisica o mentale. E infatti, il termine other inhumane acts fu già oggetto di una pronuncia dell'ICTY che nel caso Kupreskic così si espresse:
“There is a concern that this category lacks precision and is too general to provide a safe yardstick for the work of the Tribunal and hence,
375 Cfr Amati E., Introduzione…, op. cit., p. 412-432.
that it is contrary to the principle of the “specificity” of criminal law. (…) the expression at issue undoubtedly embraces the forcible transfer of groups of civilians (which is to some extent covered by Article 49 of the IVth Convention of 1949 and Article 17(1) of the Additional Protocol II of 1977), enforced prostitution (indisputably a serious attack on human dignity pursuant to most international instruments on human rights), as well as the enforced disappearance of persons (prohibited by General Assembly Resolution 47/133 of 18 December 1992 and the Inter-American Convention of 9 June 1994). Plainly, all these, and other similar acts, must be carried out in a systematic manner and on a large scale376.
Nella stessa sentenza l'ICTY sottolineò che nonostante la disposizione sia molto equivoca, il mantenimento di tale ambiguità significativa non è inutile in quanto preclude la possibilità di aggirare lo spirito della norma penale377.
Ciò che desta perplessità è che secondo tale interpretazione other inhumane acts reitererebbe alcune delle condotte esplicitamente indicate già nell'articolo 7. Per giunta, lo stesso, risulta dal testo di Element of Crimes, quale documento integrante lo Statuto di Roma, che stabilisce “Such act was of a character similar to any other act referred to in article 7, paragraph 1, of the Statute378”. Pertanto, rimane del tutto aperta la possibilità di trovarsi di nuovo in una situazione di concursus delictorum.
La stessa problematica riguarda anche il terzo dei vecchi crimini di competenza dell'ICC, cioè il crimine di guerra e le condotte singole elencate
376 La sentenza dell’ICTY nel caso Prosecutor v. Kupreskic e altri del 14 gennaio 2000, IT-95-16-T, p. 563-566.
377 La sentenza dell’ICTY nel caso Prosecutor v. Kupreskic e altri del 14 gennaio 2000, IT-95-16-T, p. 563.
378 Element of Crimes, Art. 7 (1)(k) p. 3., disponibile a https://www.icc-cpi.int.
nell’articolo avente ad oggetto questo crimine379.
Insomma, ragionando in astratto, in base alle disposizioni dello Statuto di Roma, ci si può trovare nella situazione in cui l'imputato rischia di essere condannato per due crimini in base a tre approcci diversi:
1) condanna per due crimini diversi basati su una identica condotta, per esempio crimine contro l'umanità di tortura e crimine di guerra di tortura;
2) condanna per un crimine basata su due condotte diverse, per esempio crimini contro l'umanità di tortura e di stupro;
3) condanna per due crimini diversi basati su due condotte diverse, per esempio crimine di genocidio di omicidio e crimine contro l'umanità di tortura380.
Dunque, vista la struttura dei crimini di competenza della Corte, la sovrapposizione degli elementi materiali non è una rarità. Tuttavia, la distinzione della qualificazione giuridica, tra due diversi crimini (inter-articoli) di solito è basata sull'elemento soggettivo (l'intento di distruggere un gruppo) o sulle circostanze del reato (l'attacco esteso e sistematico o un particolare soggetto passivo). Il concorso si fa più problematico, quando si tratta di due condotte singole di un crimine. Pertanto, bisogna individuare i criteri che possono servire al fine di stabilire se un'azione umana può essere valutata in maniera plurima, senza violare il principio del ne bis in idem.
379 Come è stato indicato nel secondo capitolo, la definizione del crimine di aggressione è stata inizialmente ommessa dai partecipanti della Conferenza di Roma. Si decise di non rischiare il fallimento finale e di posporre il dibattito sulla definizione dell'esso nel futuro. Alla fine, il crimine di aggressione fu inserito alla normativa dello Statuto, all'articolo 8 bis come frutto della Conferenza tenutasi a Kampala nel 2010.
380 Cfr Erdei I., Cumulative convictions in international criminal law: reconsideration of a seemingly settled issue, Suffolk Transnational Law Review, Volume 34, Book 2, 2011, p. 3.