3. Il sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica
3.3 Giurisprudenza attuale
Nell’attualità del dibattito non può apprezzarsi, tuttavia, una presa di posizione univoca della giurisprudenza in relazione ai due indirizzi descritti: permangono, infatti, orientamenti volti ad escludere un profilo di sindacabilità intrinseca, e orientamenti volti ad ammetterla, tuttavia (quasi) esclusivamente sotto il profilo cd debole; la distinzione opera principalmente a seconda della materia portata all’attenzione degli organi di giustizia230
.
La prima categoria di orientamenti è generalmente riconducibile alla giurisprudenza in tema di tutela dei beni storici, artistici, culturali e delle bellezze paesaggistiche. In siffatta materia, l’elevato grado di soggettività, dovuto alla necessità di esperire un
229 Vedi Cintioli F., Giudice amministrativo, tecnica e mercato, Milano, Giuffrè,
2005, p.199.
146 giudizio estetico o delle valutazioni di pregio artistico, impedisce la ripetibilità delle stesse da parte del giudice, presentandosi il giudizio come “opinabile per antonomasia”231
. Pertanto, il sindacato del giudice non può che limitarsi ad un controllo estrinseco, avente ad oggetto la verifica dell’assenza di illogicità macroscopiche o formali incongruenze232.
Preme allo scrivente sottolineare, però, che siffatto limite alla sindacabilità del giudice amministrativo è fondato esclusivamente sulla soggettività intrinseca che permea le valutazioni estetiche e di pregio artistico. Pertanto, laddove non persistano margini di opinabilità talmente ampi da sconfinare nell’opportunità233
non appare allo scrivente giustificata una sottrazione delle valutazioni al sindacato intrinseco del giudice amministrativo.
I secondi, invece, sono particolarmente significativi nei giudizi aventi come parte resistente le Autorità Amministrative Indipendenti (in particolar modo, l’Antitrust).
Un discorso sulla discrezionalità tecnica, infatti, necessita di un’analisi rivolta anche alle problematiche sorte sul terreno delle Autorità Indipendenti per esigenze di completezza234. Non è casuale, d’altronde, la scelta dello scrivente di utilizzare l’insieme delle discipline relative alle Autorità Indipendenti per estrapolare e mettere in luce i caratteri essenziali di un organismo definito come “potere neutro” (vedi cap. II, par.4.1): questo tipo di amministrazione testimonia, ad oggi, non solo l’espansione dei poteri tecnici, a scapito della politica, ma anche l’evoluzione dell’amministrazione, non più
231
Vedi Giusti A., op. cit., pp.294-295.
232 Come esempio di tale impostazione può essere consultata la sentenza Cons. Stato,
IV sez., 5287/2001, in www.jusexplorer.it/Dejure/Sentenze.
233 Vedi Giusti A., op. cit., p.296. 234 Vedi Cintioli F., op. cit., p.64.
147 intesa in senso classico, come ente preposto alla tutela e al perseguimento del pubblico interesse identificato dalla norma attributiva di potere, ma come potere anch’esso tecnico.
La storia recente delle Autorità Amministrative Indipendenti testimonia, infatti, una particolare attenzione al dibattito relativo al controllo giurisdizionale. A fronte di una prima impostazione volta a sottrarre le Autorità da tale controllo (adducendo motivazioni relative alla natura quasi-giurisdizionale delle stesse, ai caratteri di neutralità e indipendenza ovvero alla particolare natura tecnica da queste rivestita), si è definitivamente raggiunta la pacificità di vedute circa la sindacabilità degli atti da queste promanati, seppure ancora aperto rimane il dibattito circa la qualificazione di siffatto sindacato, come cd debole o cd forte235. Si tratta, infatti, anche in questo caso di
“attuazione di concetti indeterminati a valenza tecnica da parte di un organismo latamente amministrativo”.236
Di particolare interesse è la pronuncia della VI Sezione del Consiglio di Stato in materia di “buoni pasto”, che ha visto come parte resistente l’Antitrust237. Sulla scorta delle pronunce precedenti dello stesso organo giudiziario238, il Collegio approda ad un sindacato cd debole, nel quale al giudice è preclusa la sostituzione della valutazione compiuta dall’amministrazione con la propria; specificando, però, che tale limitazione involge esclusivamente il momento della sostituzione, e non anche quello dell’accertamento dei fatti oggetto di indagine. Vista la 235 ivi, pp.321 e ss. 236 ibid., p.378.
237 Rif. Cons. Stato, VI sez., n.926/2004, in www.jusexplorer.it/Dejure/Sentenze. 238 Le pronunce precedenti sono: Cons. Stato, VI sez., n.2199/2002 (cd caso “Rc
auto”) e n.5156/2002 (cd caso “Enel – Infostrada), consultabili in www.jusexplorer.it/Dejure/Sentenze.
148
“particolare rilevanza”239
degli interessi coinvolti, la cui tutela è rimessa ad un
“organo caratterizzato da specifica composizione tecnica, posto in posizione di particolare indipendenza e che esercita poteri neutrali, al di fuori del circuito dell’indirizzo politico”,
il sindacato del giudice non può che essere di tipo cd debole, non avendo egli gli strumenti idonei ad effettuare quella ponderazione di interessi che permette la definitiva decisione nel merito effettuata dall’amministrazione. Tuttavia, il sindacato sull’accertamento dei fatti è di tipo cd intrinseco, potendo il giudice verificare che la valutazione compiuta dall’amministrazione possa essere ritenuta corretta
“sia sotto il profilo delle regole tecniche applicate, sia nella fase di ‘contestualizzazione’ della norma posta a tutela della concorrenza che nella fase del raffronto tra i fatti accertati e il parametro ‘contestualizzato’”.
Pertanto, per i giudici di Palazzo Spada il controllo sulla discrezionalità tecnica esercitata da un’Autorità Amministrativa Indipendente non può che basarsi su un accertamento del fatto pieno e sulla possibilità conferita al giudice di ripetere la stessa valutazione compiuta dall’amministrazione, senza arrestarsi al dato puramente formale, seppure con il limite dell’assenza di un potere sostitutivo240
. Quanto affermato nel 2004 è stato confermato anche in successive pronunce del Consiglio di Stato, nelle quali si legge come il giudice amministrativo non incontri alcun limite nel sindacato sulle valutazioni tecniche compiute dall’Autorità241
, se non con riguardo l’esercizio diretto del potere rimesso dal legislatore all’Autorità (cd
239
Per questa e per le successive citazioni, si rimanda alla sentenza già menzionata.
240 Vedi Giusti A., op. cit., p.290.
149 potere sostituivo)242; impossibilità che deriverebbe dalla natura della giurisdizione amministrativa, che attiene alla legittimità e non si estende al merito243.
È quasi totale, invece, un rigetto dell’esperibilità del sindacato “forte” da parte della giurisprudenza, che adduce come giustificazione la necessaria esclusione della possibilità per il giudice di sostituirsi alla valutazione di interessi svolta dalla pubblica amministrazione: il sindacato del giudice, infatti, deve limitarsi all’attendibilità, anche intrinseca, della valutazione, e non può spingersi fino ad una sostituzione della “scelta” dell’amministrazione con la sua, anch’essa opinabile244. La giurisprudenza, in altri termini, adduce come giustificazione a quest’esclusione la limitazione dei poteri di cognizione e decisione del giudice al di fuori della giurisdizione di merito, con un (inspiegabile245) parallelismo tra opportunità della valutazione e sostituzione della decisione.
D’altronde, l’esclusione di un potere sostitutivo, e quindi l’impossibilità di discostarsi da un sindacato cd debole, non
242 Vedi Cons. Stato, sez. VI, 20/02/2008, n.597. 243
Vedi Scoca F. G., I provvedimenti delle autorità e il controllo giurisdizionale, in Rabitti-Bedogni, Barucci, “20 anni di Antitrust”, Torino, Giappichelli, 2010, p.269. In questa sede, l’Autore esprime la propria contrarietà all’atteggiamento di “rispetto” che il giudice amministrativo mostra nei confronti del ruolo dell’Autorità: in particolare, ritiene che tale forma di “rispetto” non sia giustificata qualora questa impedisca al giudice di esperire un sindacato completo e esauriente, tale da garantire la tutela piena ed effettiva delle situazioni giuridiche soggettive delle imprese ricorrenti (vedi p.272). Afferma testualmente “A mio avviso qualsiasi limitazione alla cognizione dei fatti implica la violazione dei principi del giusto processo, impedendo la piena tutela giurisdizionale sia dei diritti soggettivi sia degli interessi legittimi”, p.277.
244 Per un approfondimento circa la ragione della necessaria limitazione del sindacato
ad un profilo cd debole, vedi Ledda F., op. cit., pp.434 e ss.
150 rappresenterebbe una sostanziale limitazione al controllo giudiziale, visto che l’accertamento del fatto e la valutazione della vicenda possono essere condotti comunque globalmente. A parere di Merusi246, infatti, la figura dello sviamento di potere rappresenterebbe il vizio tipico dei provvedimenti delle Autorità Indipendenti, idonea a sindacare ogni atto dell’amministrazione in cui la stessa dimostri di
“perdere di vista la sua finalità ultima”247
,
ovvero sia dimostri di aver travisato l’obiettivo cui deve tendere la propria azione.
Pertanto, alla luce di quanto analizzato si può affermare come non esista uno schema generale tramite cui calibrare il sindacato della discrezionalità tecnica, se non riferito specificatamente a singoli settori di intervento e con la limitatezza del carattere contingente del dato giurisprudenziale248; la necessità che si manifesta è quella dell’analisi condotta caso per caso, senza la pretesa né dell’esaustività né, tanto meno, della generalità degli assunti che ne derivano. Tuttavia, appare evidente allo scrivente come sia rinvenibile una ratio di fondo circa la differente sindacabilità delle valutazioni tecniche: come già rilevato nell’analisi della giurisprudenza in tema di beni artistici ecc., è solo nei casi in cui si manifesta un’inscindibile compartecipazione tra l’elemento dell’opinabilità e quello dell’opportunità che al giudice è preclusa un accertamento intrinseco della valutazione; al contrario, quando quest’intima correlazione non sussiste, tale accertamento ben può spingersi fino all’intrinseco (nei limiti e nella qualità identificati dalla pronuncia Cons. Stato n. 601/1999).
246 Vedi Merusi F., Giustizia amministrativa e autorità, in “Diritto amministrativo”,
2002.
247 ibid., p.191.
151
4. La discrezionalità tecnica nella giurisprudenza comunitaria: