3. Il sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica
3.2 La sindacabilità delle valutazioni tecniche: la sentenza del Consiglio
La seconda corrente interpretativa sul tema della sindacabilità delle valutazioni tecniche si basa sull’acquisizione dottrinale della netta distinzione tra la discrezionalità amministrativa e quella tecnica (già descritta in precedenza). Sulla base di quest’assunzione, si viene ad escludere la riconduzione delle valutazioni tecniche nell’alveo del merito amministrativo, non ritenendo suffragata alcuna delle teorie che sostengono una tale riconduzione, e ad eliminare qualsivoglia limite al
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Con il termine “semplice” lo scrivente vuol far riferimento all’attività di rilevazione condotta dal giudice tramite l’utilizzo di massime di esperienza e di dati che facciano parte della cd sensibilità media dell’individuo, in contrapposizione all’attività di rilevazione condotta tramite strumenti specialistici, quali ad esempio l’esperimento della consulenza tecnica. Vedi Giusti A., op. cit., p.217.
141 sindacato giurisdizionale, almeno sotto il profilo dell’attendibilità della valutazione222.
A parere degli Autori, infatti, le norme tecniche non sarebbero riconducibili al merito amministrativo per il solo fatto di essere extra- giuridiche: queste, invece, sarebbero inglobate all’interno della norma giuridica, grazie ad un rinvio diretto o indiretto da parte della legge, e per questo tramite darebbero luogo ad un vizio di legittimità dell’atto, come ogni violazione della norma. La norma tecnica richiamata può essere esatta o opinabile, e per ciò dar luogo ad accertamenti o a valutazioni tecniche; tale distinzione, però, non darebbe luogo all’esclusione della sindacabilità delle valutazioni per il solo fatto di avere un oggetto opinabile, vista la pacifica sindacabilità degli accertamenti. Anzi, come si è visto, parte della dottrina (segnatamente Ledda) si spinge fino a mettere in discussione una rilevanza della distinzione tra accertamenti e valutazioni tecniche, consistendo entrambe in attività più vicine tra loro che all’attività discrezionale pura (vedi par. 2.2).
La logica conseguenza di questo ragionamento è la possibilità di un sindacato, non più solo estrinseco, sulle valutazioni tecniche: l’apprezzamento giudiziale potrebbe spingersi, infatti, fino alla ricostruzione autonoma del fatto da parte del giudice223, tramite un sindacato sul criterio tecnico e sul procedimento utilizzati; pertanto, il giudice sarebbe ammesso all’esperibilità di un cd sindacato intrinseco.
In aggiunta, va rilevato come anche l’argomento della limitatezza dei mezzi di prova, addotto per giustificare l’esclusione dal sindacato giudiziale delle valutazioni tecniche, sia stato definitivamente confutato: i due interventi legislativi che hanno riformato il processo amministrativo prima dell’emanazione del Codice (d.lgs. 70/1998 e l. n. 205/2000) hanno introdotto l’esperibilità
222 Vedi Ledda F., op. cit., p.428. 223 Vedi Giusti A., op. cit., p.217.
142 della consulenza tecnica tanto nella giurisdizione esclusiva quanto nella giurisdizione di legittimità. Tuttavia, va detto che, nonostante l’atteggiamento della dottrina volto a riconoscere dignità di mezzo di prova anche alla consulenza tecnica, il Codice del processo amministrativo (d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104) ha infelicemente reciso tale opportunità, relegandolo a mezzo istruttorio ad esclusiva disposizione del giudice; quindi, niente più e niente meno di un suo ausiliario.224
Comunque sia, tanto la mancata riconduzione delle valutazioni tecniche nell’alveo della discrezionalità e/o del merito amministrativo, quanto l’introduzione dell’esperibilità della consulenza tecnica all’interno del processo amministrativo hanno permesso l’emersione di una corrente dottrinaria e giurisprudenziale volta a riconoscere l’ammissibilità di un sindacato intrinseco sulle valutazioni tecniche. Come già anticipato, d’altronde, la procedimentalizzazione dell’azione amministrativa, e quindi la possibilità per il cittadino di intervenire già nella fase procedimentale sulla configurazione dei presupposti di fatto dell’azione amministrativa, come anche l’avere a disposizione un maggior numero di elementi su cui sollecitare il riscontro in sede giudiziaria, hanno permesso l’uscita del fatto dalla sfera del merito e il suo ingresso nella sfera della legittimità.225
Testimone fondamentale di questo mutamento di vedute è la pronuncia del 1999 della quarta sezione del Consiglio di Stato, considerata un discostamento decisivo dall’impostazione tradizionale, uno spartiacque di particolare suggestione.
Con la sentenza n. 601/1999 il Consiglio di Stato, pronunciandosi su un diniego di riconoscimento della dipendenza di una particolare patologia cardiaca da causa di servizio, impugnato dal
224 Vedi Scoca F. G., op. cit., p.395. 225 Vedi Giusti A., op. cit., p.219.
143 magistrato ricorrente, accoglieva il ricorso sulla base del superamento della tradizionale dottrina dell’insindacabilità della discrezionalità tecnica, addotta dal giudice di prime cure.
La pronuncia risulta di straordinario interesse per la presente analisi, innanzitutto, per la chiara e netta distinzione effettuata dai giudici di Palazzo Spada tra discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica
“La c.d. "discrezionalità tecnica", invece, è altra cosa dal merito amministrativo.
Essa ricorre quando l'amministrazione, per provvedere su un determinato oggetto, deve applicare una norma tecnica cui una norma giuridica conferisce rilevanza diretta o indiretta. L'applicazione di una norma tecnica può comportare valutazione di fatti suscettibili di vario apprezzamento, quando la norma tecnica contenga dei concetti indeterminati o comunque richieda apprezzamenti opinabili.
Ma una cosa è l'opinabilità, altra cosa è l'opportunità.
La questione di fatto, che attiene ad un presupposto di legittimità del provvedimento amministrativo, non si trasforma - soltanto perché opinabile - in una questione di opportunità, anche se è antecedente o successiva ad una scelta di merito.”226
L’analisi della presente pronuncia, inoltre, può essere riassunta in tre step.
In primo luogo, la Corte procede alla definizione di discrezionalità tecnica come una valutazione sui presupposti di fatto tramite l’applicazione di regole tecniche opinabili, la cui applicazione è statuita da un rinvio (diretto o indiretto) della norma giuridica. La qualificazione della discrezionalità tecnica in termini di valutazione sui presupposti permette all’interprete la conduzione del seguente sillogismo: i presupposti di fatto sono accertabili in sede di legittimità; la discrezionalità tecnica attiene ai presupposti di fatto; quindi, la
144 discrezionalità tecnica è sindacabile. In aggiunta, il riferimento al rinvio fatto dalla norma permette di identificare i vizi di legittimità avanzabili: nel caso di rinvio diretto, ovvero sia quando la norma contenga espressamente la regola tecnica, una sua violazione in sede di valutazione tecnica comporterebbe un vizio di legittimità sussumibile nella categoria della violazione di legge; nel caso di rinvio indiretto, invece, ovvero sia quando la norma non contenga direttamente la regola tecnica, bensì è la realtà concreta che determina la sua emersione, l’eventuale violazione consisterebbe in un vizio di eccesso di potere227. È necessario precisare, però, che in entrambi i casi si tratta di vizi di legittimità dell’atto amministrativo, sindacabili in sede di giurisdizione di legittimità228.
In secondo luogo, di fronte alla asserita limitatezza dei mezzi di prova, i giudici identificano la consulenza tecnica come il mezzo di prova strumentale al completo accertamento del fatto in caso di valutazioni tecniche.
La conseguenza necessitata delle due considerazioni precedenti consiste, in ultima analisi, nella piena sottoponibilità a sindacato giurisdizionale del profilo intrinseco delle valutazioni tecniche: il giudice può addentrarsi nell’analisi del merito della valutazione, intendendo per tale l’accertamento dell’attendibilità sia del criterio sia del procedimento utilizzati.
Tale giudizio, tuttavia, attiene esclusivamente al profilo dell’attendibilità dell’azione valutativa, non anche a quello dell’eventuale opinabilità della stessa. Pertanto, l’intervento del
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Come riporta Cerulli Irelli, nell’opera più volte citata, il Levi ritiene che occorra l’individuazione precisa dei fatti da parte della norma affinché l’amministrazione risulti vincolata, e quindi venga a rispondere di un’eventuale elusione in termini di violazione di legge; al contrario, i rimanenti casi sarebbero esclusivamente sussumibili nella categoria dell’eccesso di potere.
145 giudice non attiene al profilo del merito strettamente inteso, bensì permane qualificato in termini di giudizio di legittimità. E sarebbe proprio questa caratteristica della legittimità a distinguere il giudizio amministrativo da quello che caratterizza il ricorso per Cassazione.
In questo si esaurirebbe la qualificazione del sindacato come cd sindacato debole. Il sindacato del giudice, infatti, si definisce debole quando la sua valutazione si limita a censurare le valutazioni che appaiono inattendibili, mentre si definisce forte quando si spinge fino ad una sostituzione della valutazione compiuta dall’amministrazione con quella sviluppata nel processo229. È evidente come nella sentenza oggetto di analisi, i giudici non si spingano fino ad un sindacato tanto penetrante.