Giurisprudenza

Un ruolo fondamentale rispetto a questo tema, come del resto in tutti gli ambiti del nostro ordinamento, è ricoperto dalla giurisprudenza.

In particolare, sono due gli argomenti su cui si è pronunciata: diritto di critica e natura delle segnalazioni.

144

Ivi, p. 43.

145 _{“Con il termine mobbing, in assenza di una definizione normativa, si intende normalmente la}

condotta di un datore di lavoro o del superiore gerarchico, complessa, continuata e protratta nel tempo, tenuta nei confronti di un lavoratore nell’ambiente di lavoro, che si manifesta con comportamenti intenzionalmente ostili, reiterati e sistematici, esorbitanti od incongrui rispetto all’ordinaria gestione del rapporto, espressivi di un disegno in realtà finalizzato alla persecuzione o alla vessazione del lavoratore, tale che ne consegua un effetto lesivo della sua salute psicofisica ai fini della configurabilità della condotta lesiva di mobbing, da parte del lavoratore”, Cons.

Stato, Sez. VI, 16 aprile 2015, n. 1945, in Foro Amm., XI, 2014, p. 2800.

146 _{“L’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la}

particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”

76 10.1. Diritto di critica

La giurisprudenza intanto distingue libertà di opinione e diritto di critica del lavoratore. L’art. 1, l. 20 maggio 1970, n. 300 disciplina la libertà di opinione del lavoratore, questo però è un diritto che deve essere necessariamente bilanciato con l’art. 2105 c.c., ossia l’obbligo di fedeltà al datore di lavoro, derivante proprio dalla fiducia alla base del rapporto contrattuale147.

A questo bilanciamento è arrivata la Corte di Cassazione, precisando che l’obbligo di fedeltà, insieme a quello di correttezza, art. 1175 c.c., e buona fede, art. 1375 c.c., a cui è tenuto il dipendente nell’esecuzione del contratto di lavoro, debbano riferirsi esclusivamente ad attività lecite dell’imprenditore148.

Rispetto al diritto di critica, invece, tenuto conto dell’assenza di una disciplina organica in materia, la condotta del lavoratore potrà trovare tutela solo se avrà ad oggetto il perseguimento di un interesse rilevante almeno quanto quello potenzialmente leso, se vi sarà una corrispondenza dei fatti alla verità, non necessariamente assoluta149 ed infine, se il lavoratore esternerà le proprie conoscenze in maniera corretta e civile, in modo da non recare danno al decoro dell’impresa o dell’ente150 151

. In particolare, i giudici valutano come circostanze rilevanti, al fine di una violazione della continenza formale e

147 _{Cfr. P. SALAZAR, La segnalazione di illeciti integra un comportamento sanzionabile?,}

commento alla sentenza della Cass., Sez. Lav., 24 gennaio 2017, n. 1752, in Lav. giur. , VI, 2017, pp. 583-584.

148 _{V. Cass., Sez. Lav., 23 marzo 2012, n. 4707, in Riv. It. Dir. Lav.., IV, 2012, p. 831 ss.; Cass.,}

Sez. Lav., 16 gennaio 2001, n. 519, in Riv. It. Dir. Lav.., IV, 2001, p. 453 ss.

149 _{Continenza sostanziale.} 150

Continenza formale.

151 _{V. Cass., Sez. Lav., 25 febbraio 1986, n. 1173, in Foro it., I, 1986, p. 1877 ss; Cass., Sez. Lav.,}

16 maggio 1998, n. 4952 in Riv. It. Dir. Lav., II, 1999, p. 346 ss; Cass., Sez. Lav., 17 gennaio 2017, n. 996, in Riv. giur. lav, III, 2017, pp. 410-411.

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sostanziale, la natura degli illeciti segnalati e il destinatario della segnalazione152.

Per quanto riguarda la segnalazione in sé per sé, ciò che la Cassazione ritiene necessario sono l’assenza di dolo o colpa grave153

e la presenza di una puntuale verità sui fatti154, o comunque di almeno una potenziale veridicità155.

Legato al diritto di critica, e più in generale al diritto di manifestazione del pensiero156, vi è altresì la questione del conseguente licenziamento del lavoratore, che è sempre stato riconosciuto dalla giurisprudenza, anche prima della l. 6 novembre 2012, n. 190, come illegittimo, e quindi nullo, in quanto ritorsivo157.

10.2. Natura delle segnalazioni

Nel procedimento penale, le segnalazioni del whistleblower, rappresentano un mero spunto per l’attività investigativa? La Suprema Corte, anche alla luce della l. 30 novembre 2017, n. 179, ha risposto di no, precisando come, invece, “assurgano al rango di vera e propria

dichiarazione accusatoria”158

.

Tramite questa presa di posizione risulta più chiaro il motivo per cui, nella novella legge, mentre per il procedimento disciplinare è garantito l’anonimato, la stessa scelta non è stata fatta per il procedimento penale, rispetto a cui viene posto il limite dell’art. 329

152

Cfr. A. RICCIO, La tutela del whistleblower in Italia, cit., p.152.

153

V Cass., Sez. Lav., 24 gennaio 2017, n. 1452, in www.cortedicassazione.it

154 _{V. Cass., Sez. Lav., 8 luglio 2009, n. 16000, in Riv. giur. lav., I, 2010.}

155 _{Orientamento più vicino all’art. 54 bis d.lgs. 9 maggio 2001, n. 165; V. Cass., Sez. Lav. 14}

maggio 2012, n. 7471, in Riv. it. dir. lav., I, 2013, p. 81 ss.

156

Art. 21 Cost.

157 _{Su tutti si vedano i due casi descritti in G. FRASCHINI, Whistleblowing e sistemi di}

protezione: stato dell’arte e considerazioni. Rapporto sulla ricerca svolta da TI-Italia,cit., p. 7.

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c.p.p., questo perché, altrimenti la segnalazione sarebbe rientrata negli art. 203159 e 333, comma 3 c.p.p. e quindi risultata inutilizzabile.

In questi termini, quindi, il whistleblowing, si conferma uno strumento molto valido per la prevenzione e la repressione soprattutto alla corruzione, in quanto sul piano disciplinare vi è una forte garanzia di riservatezza, consentendo, contemporaneamente, un pieno utilizzo della segnalazione sul piano probatorio all’interno del processo160

. Fermo restando che questo tipo di ragionamento ha validità per quelle segnalazioni elaborate mediante un canale che garantisca l’identificazione del segnalante, in caso contrario saranno utilizzabili, ai fini della gravità indiziaria, a condizione che non siano gli unici elementi a supporto della valutazione di ammissibilità del mezzo di ricerca della prova, soprattutto se si tratta di disporre intercettazioni161. Le segnalazioni che non potranno sfociare in nessun tipo di utilizzo, ma anzi configureranno fattispecie di reato, sono quelle che derivano da un’impropria attività investigativa posta in essere da parte del dipendente al fine di far emergere l’attività illecita, in quanto la l. 30 novembre 2017, n. 179 si limita a tutelare il lavoratore che ne sia venuto a conoscenza in modo passivo, limitandosi all’osservazione. Tra l’altro il lavoratore che si sia attivato intenzionalmente per far emergere l’illecito, configurando violazione dei limiti posti dalla legge, non potrà neanche inneggiare alla causa di giustificazione data

159 _{Rubricato: “Informatori della polizia giudiziaria e dei servizi di sicurezza”. L’articolo prevede}

l’inutilizzabilità delle informazioni fornite dagli informatori se essi non sono esaminati come testimoni.

160

Cfr. A. NOCERA, Intercettazioni su whistleblowing: fonte anonima o documento riservato?, Commento alla sentenza della Cass. Pen. Sez. VI, 31 gennaio 2018, n. 904, in ilpenalista.it , 14 marzo 2018, p. 4.

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del dovere di fedeltà del dipendente nei confronti

dell’amministrazione 162 .