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Indice
Introduzione………7
CAPITOLO I – CORRUZIONE 1. Relazione di agenzia ..………10
1.1. Nella Pubblica Amministrazione ...………...10
2. Corruzione pubblica ...………11
2.1. Corruzione nel codice penale ...……….12
3. Fattori della corruzione ...………...14
3.1. Inefficienza amministrativa ...………14
3.1.1. Regole procedurali predisposte ...……….14
3.1.2. Comportamento degli agenti pubblici ...………...16
3.1.3. Amministrazione d’emergenza e criticità nel settore appalti .………17
3.2. Costo morale ……….18
3.3. Distorsione del sistema imprenditoriale ………19
4. Effetti della corruzione ………..20
4.1. Corruzione crea inefficienza ……….21
4.2. Corruzione distrugge lo sviluppo economico ..………….22
5. Questione affrontata in sede di Assemblea Costituente ……….23
6. Occasione mancata di Mani Pulite ……….25
6.1. La corruzione sistematica cambia forma ………...26
6.2. Mancata reazione del legislatore ………...28
7. Dati sulla corruzione ………..29
2
8.1. Prima stagione (1994 – 2006) ………..………...32
8.2. Seconda stagione (2009 – 2014) ……….33
8.3. Terza stagione (2014 in poi) ………35
8.3.1. Soft law ………...36
8.3.2. Meccanismo pre – contenzioso ………..38
8.4. Centralità ANAC ………39
CAPITOLO II – WHISTLEBLOWING: SVILUPPO DELLA LEGISLAZIONE ITALIANA 1. Definizione di whistleblowing ………41
2. Whistleblower: termine di non agevole traduzione ………42
3. Disciplina antecedente al 2012 ………..43
4. L. 6 novembre 2012, n. 190 ………...45
4.1. Tutela del whistleblower ...46
5. Art. 1, comma 51, l. 6 novembre 2012, n. 190: criticità ……...48
5.1. Segnalante ……….48
5.2. Oggetto della segnalazione ………...49
5.3. Art. 2043 Codice civile ……….50
5.4. Destinatario della segnalazione ……….50
5.5. Parziale segretezza dell’identità ………51
5.6. Divieto di segnalazioni anonime ………...52
5.7. Assenza di premialità ………54
5.8. Mancanza di una tutela effettiva ………...56
3
6.1. Obbligo di riservatezza ……….58
6.2. Tutela dalla discriminazione ……….59
7. D.l. 24 giugno 2014, n. 90 ………..60
8. Linee guida ANAC ……….61
8.1. Ambito applicativo in senso soggettivo ………62
8.2. Divieto dell’anonimato ……….62
8.3. Superiore gerarchico ……….62
8.4. Condotte illecite ………63
8.5. In ragione del rapporto di lavoro ………...63
8.6. Limiti alla tutela ………64
8.7. Gestione delle segnalazioni ………...64
9. L. 30 novembre 2017 n. 179: una buona legge ………..65
9.1. Art. 1: “Modifica dell’articolo 54 bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, in materia di tutela del dipendente o collaboratore che segnala illeciti” ……….66
9.1.1. Pubblico dipendente ……….66
9.1.2. Destinatari della denuncia ………67
9.1.3. Identità del segnalante ………..68
9.1.4. Onere della prova ……….69
9.1.5. Limiti alla tutela ………...69
9.2. Art. 2: “Tutela del dipendente o collaboratore che segnala illeciti nel settore privato” ……….71
4
9.3. Art. 3: “Integrazione della disciplina dell’obbligo di segreto d’ufficio, aziendale, professionale, scientifico e
industriale”………..73
9.4. Considerazioni ………...74
10. Giurisprudenza ……….75
10.1. Diritto di critica ………...76
10.2. Natura delle segnalazioni ………77
11. Normativa sovranazionale ………....79
11.1. Proposta di direttiva ………82
CAPITOLO III – WHISTLEBLOWING NEL MONDO 1. Stati Uniti ………...84
1.1. False Claims Act ...84
1.1.1. Emendamento ..……….85
1.2. Contrasto tramite la prevenzione ………..86
1.3. Whistleblower protection act ………87
1.4. Sarbanes – Oxley Act (SOX) ………...88
1.5. Dodd – Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (DFA) ……….90
1.6. Considerazioni finali ………...92
2. Regno Unito ………...95
2.1. Public Interest Disclosure Act (PIDA) ……….96
2.1.1. Divulgazioni protette ………96
2.1.2. Livelli di protezione ………98
5
2.2. Enterprise and Regulatory Reform Act ………...101
2.3. Assenza di premialità ………..102 2.4. Considerazioni finali ………...103 3. Contesto europeo ………..105 3.1. Paesi Bassi ………...106 3.1.1. Considerazioni finali ………..109 3.2. Francia ……….110 3.2.1. Sapin II Act ……….111 3.2.2. Considerazioni finali ………..113 3.3. Germania ……….113 3.3.1. Normativa ………...114
3.3.2. Centralità delle corti ………...115
3.3.3. Brigitte Heinisch ………116
3.3.4. Considerazioni finali ………..117
4. Approcci differenti ………...118
CAPITOLO IV – ULTERIORI STRUMENTI FINALIZZATI AL CONTRASTO DELLA CORRUZIONE 1. Quadro normativo ………120
2. Centralità della l. 6 novembre 2012, n. 190 ……….121
2.1. Pianificazione per la prevenzione ………...122
2.2. Piano Nazionale Anticorruzione (PNA) ………..123
2.3. Piano Trien. di Prevenzione della Corruzione (PTPC) ...126
6
2.4. Responsabile della prevenzione della corruzione ……...128
2.5. Università di Pisa – Piano integrato Performance, Trasparenza ed Anticorruzione 2016 -2018 ……..………...130
3. Trasparenza ………..132
3.1. Codice della trasparenza ...………..133
3.1.1. Programmazione della trasparenza ………134
3.1.2. Accesso civico ………....136
4. Inconferibilità ed incompatibilità ……….138
4.1. Periodo di raffreddamento ………...140
4.1.1. Diversi periodi di raffreddamento ………..141
4.2. Divieto di pantouflage o revolving doors ………...142
5. Codici di comportamento ……….144
5.1. Conflitto di interessi ………146
5.1.1. Rimozione del conflitto ………..146
5.1.2. Neutralizzazione del conflitto ………147
5.1.3. Evidenziazione del conflitto ………..148
6. D.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 ………149
6.1. Origine della disciplina ………...149
6.2. Contrasto al fenomeno corruttivo ………...150
6.3. Confronto con la l. 6. novembre 2012, n. 190 ………….151
7. Prospettive future – proposte di riforma ………..153
7.1. Assenza del whistleblowing ………156
Conclusioni ……….157
7 Introduzione
L’istituto del whistleblowing può essere tradotto letteralmente con l’espressione “soffiare nel fischietto” e consiste nella segnalazione posta in essere da parte di un dipendente, il quale svolga l’attività lavorativa tanto in una struttura pubblica quanto privata, al fine di denunciare un’attività illecita o, più in generale, qualsiasi forma di irregolarità di cui sia venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro. Questo istituto ha origini europee, ma trova il suo massimo sviluppo negli Stati Uniti, per poi essere introdotto all’interno dell’ordinamento italiano come strumento di lotta alla corruzione tramite la l. 6 novembre 2012, n. 190 e perfezionato successivamente con la l. 30 novembre 2017, n. 179.
Il presente elaborato si pone l’obiettivo di esaminare la normativa italiana sul tema del whistleblowing, con uno sguardo anche al contesto internazionale, al fine di valutarne la ragionevolezza e suggerire ulteriori interventi migliorativi per rafforzare il contrasto al fenomeno corruttivo. Per fare ciò l’opera verrà suddivisa in quattro capitoli.
Il primo capitolo sarà dedicato all’analisi del fenomeno che ha portato all’introduzione dell’istituto, ossia la corruzione pubblica, definendola, inquadrandola a livello codicistico ed individuandone cause ed effetti. Il capitolo porrà l’attenzione sull’occasione persa dell’inchiesta Mani Pulite, evidenziando come l’unica conseguenza sia stata quella di un ricambio di corrotti e corruttori più abili e dell’acquisizione di maggiore fluidità da parte della corruzione. Successivamente ci si soffermerà sui dati, confrontando indicatori soggettivi ed oggettivi, in particolare la percezione del fenomeno
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corruttivo e le azioni penali avviate per reati di corruzione. Il capitolo si concluderà esaminando la progressiva acquisizione di poteri da parte dell’ANAC, che oggi vanta una centralità indiscussa in tema di anticorruzione, trasparenza e contratti pubblici.
Il secondo capitolo sarà incentrato sull’evoluzione della legislazione italiana per quanto riguarda il whistleblowing, innanzitutto cercando di definirlo e di trovare un termine di traduzione che possa trasmettere la funzione civica dell’istituto. Successivamente il capitolo verrà dedicato all’analisi della l. 6 novembre 2012, n. 190 ed in particolare all’art. 1 comma 51, il quale introduce, all’interno del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, l’art. 54 bis: “tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti”, facendone emergere le criticità, saranno esaminate altresì le Linee guida elaborate dall’ANAC al fine di risolvere una serie di questioni interpretative legate all’art. 54 bis. L’analisi normativa termina con l’esame dei singoli articoli della l. 30 novembre 2017, n. 179, emanata con l’obiettivo di far fronte alle carenze della disciplina vigente sul whistleblowing. L’ultima parte del capitolo sarà dedicata alle pronunce giurisprudenziali relative al diritto di critica e natura delle segnalazioni, arrivando infine a valutare cosa offra la normativa sovranazionale e le eventuali proposte a livello europeo.
Il terzo capitolo avrà un taglio comparatistico, in quanto verrà esaminata la disciplina presente in ordinamenti diversi da quello italiano, esaltandone gli aspetti maggiormente caratterizzanti. Il primo ordinamento ad essere preso in considerazione saranno gli Stati Uniti, con particolare riferimento al False Claims Act, Whistleblower Protection Act, Sarbanes – Oxley Act ed infine il Dodd – Frank Wall
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Street Reform and Consumer Protection Act; successivamente l’attenzione ricadrà sul Regno Unito e alla Public Interest Disclosure Act. La seconda parte del capitolo sarà dedicata all’analisi del contesto europeo, concentrando l’attenzione sulla legge adottata il 1 marzo 2016 nei Paesi Bassi, sul Sapin II Act in Francia e sull’assenza di disciplina in Germania. Il capitolo si concluderà valutando, altresì, il diverso approccio sul tema che distingue gli ordinamenti europei da quello statunitense.
Il quarto ed ultimo capitolo conterrà un excursus degli strumenti finalizzati al contrasto della corruzione presenti nell’ordinamento italiano, oltre all’istituto del whistleblowing. Nello specifico verranno esaminati quelli che discendono dalla l. 6 novembre 2012, n. 190, ossia: Piano Nazionale Anticorruzione con conseguenti Piani Triennali di Prevenzione della Corruzione a livello decentrato; l’evoluzione della trasparenza, con particolare riferimento al d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 e d.lgs. 25 maggio 2016 n. 97; il d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39 rispetto al tema dell’inconferibilità ed incompatibilità; d.P.R. 16 aprile 2013 n. 62 relativo ai codici di comportamento, focalizzando l’attenzione sul conflitto d’interessi. Infine, verrà analizzato il d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 confrontandolo con la l. 6 novembre 2012, n. 190 in quanto entrambi nascono per contrastare il fenomeno corruttivo. Il capitolo si concluderà con la valutazione del D.d.l. relativo a nuove misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione approvato dal Cdm il 6 settembre 2018 e suggerimenti per un eventuale intervento futuro del legislatore in tema di whistleblowing.
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CAPITOLO I-CORRUZIONE
Sommario: 1. Relazione di agenzia; 1.1. Nella Pubblica Amministrazione; 2. Corruzione pubblica; 2.1. Corruzione nel codice penale; 3. Fattori della corruzione; 3.1. Inefficienza amministrativa; 3.1.1.Regole procedurali predisposte; 3.1.2. Comportamento degli agenti pubblici; 3.1.3. Amministrazione d’emergenza e criticità nel settore appalti; 3.2. Costo morale; 3.3. Distorsione del sistema imprenditoriale; 4. Effetti della corruzione; 4.1.Corruzione crea inefficienza; 4.2. Corruzione distrugge lo sviluppo economico; 5. Questione affrontata in sede di Assemblea Costituente; 6. Occasione mancata di Mani Pulite; 6.1. La corruzione sistematica cambia forma; 6.2. Mancata reazione del legislatore; 7. Dati sulla corruzione; 8. Ruolo ANAC; 8.1. Prima stagione (1994-2006); 8.2. Seconda stagione (2009-2014); 8.3. Terza stagione (2014 in poi); 8.3.1. Soft Law; 8.3.2. Meccanismo pre – contenzioso; 8.4. Centralità ANAC.
1. Relazione di agenzia
Per comprendere in cosa consista il fenomeno della corruzione si ritiene necessario fare preventivamente chiarezza sulle dinamiche presenti all’interno di qualsiasi struttura pubblica o privata, in particolare la relazione di agenzia.
Suddetta relazione può essere definita come un rapporto di natura contrattuale in cui un individuo – agente – opera per conto di un altro – principale – al fine di promuovere gli interessi di quest’ultimo1
.
1.1. Nella Pubblica Amministrazione
Nelle burocrazie pubbliche, in particolare, principale ed agente sono portatori di interessi divergenti in quanto il primo – lo Stato – persegue interessi collettivamente rilevanti, delegando il secondo – rappresentato da politici e burocrati selezionati tramite elezioni, concorso, nomina – al raggiungimento di questo obbiettivo, l’agente
1
Cfr. A. VANNUCCI, Inefficienza amministrativa e corruzione, in Riv. Trim. Sc. Amm., I, 1997, pp. 29-30; Id., L’evoluzione della corruzione in Italia: evidenza empirica, fattori facilitanti,
politiche di contrasto, in F. MERLONI e L. VANDELLI (a cura di), La corruzione amministrativa. Cause, prevenzione e rimedi, Firenze, Passigli, 2010, p. 37.
11
però è portatore anche di interessi privati che non necessariamente coincidono con quelli del principale.
I problemi sorgono nel momento in cui l’agente, nello svolgere il proprio ruolo, dà priorità agli interessi privati a scapito di quelli collettivi ed è proprio per evitare questo che vengono introdotte procedure e regole limitanti la discrezionalità dell’agente prevedendo vari tipi di sanzioni (penale, disciplinare, politica ecc) in caso di violazione.
2. Corruzione pubblica
La relazione di agenzia si tramuta in corruzione nel momento in cui nel rapporto principale–agente interviene una terza parte o cliente: il corruttore.
Per corruzione si intende quel rapporto che si instaura tra agente pubblico e corruttore in cui quest’ultimo, offrendo tangenti monetarie o risorse “di altra utilità”, riesce ad ottenere dall’agente decisioni a lui favorevoli, informazioni riservate o comunque protezione dei propri interessi. Alberto Vannucci, per descrivere la corruzione, utilizza l’immagine di “Arlecchino servo di due padroni” in cui: “il corrotto è una sorta di Arlecchino, cui il vero padrone ha affidato la cura dei suoi interessi, ma che all’insaputa di questi vende i suoi servigi a un secondo padrone, il corruttore. La corruzione è dunque un “gioco a tre” e si realizza col tradimento da parte di un agente del rapporto fiduciario che lo lega al suo datore di lavoro, a vantaggio di un terzo
con cui si accorda di nascosto”2
12
La corruzione, quindi, rappresenta uno scambio occulto che coinvolge l’agente corrotto e corruttore, sovrapposto a quello ufficiale tra principale e lo stesso agente, a danno della collettività, mediante una violazione di regole di comportamento poste a tutela degli interessi del principale, con la conseguenza che la funzione pubblica verrà svolta nell’interesse dei privati per assicurare loro un guadagno e da questo deriverà la percezione di un potere amministrativo come uno strumento di parte e non come potere impersonale e neutrale3.
2.1. Corruzione nel codice penale
Nel codice penale la corruzione è disciplinata all’interno del Libro II4 ed in particolare negli articoli da 318 a 322 ter.
Distinzione interessante è quella tra l’articolo 318 e il 319, in quanto il primo descrive la “corruzione per l’esercizio della funzione”, quindi il pubblico ufficiale che riceve indebitamente, per sé o per un terzo, denaro o altre utilità o ne accetta la promessa al fine di esercitare le sue funzioni e i suoi poteri5.
L’art 319, invece, descrive una forma di corruzione più grave
perché maggiormente lesiva del buon funzionamento
dell’amministrazione, “corruzione per atti contrari ai doveri d’ufficio”, in quanto il pubblico ufficiale riceve indebitamente, per sé o per un terzo, denaro o altre utilità o ne accetta la promessa al fine di
3 V. S. CASSESE, “Maladministration” e rimedi, in Foro it., V, 1992, p. 243 ss. 4
Titolo II (Dei delitti contro la pubblica amministrazione) – Capo I (Dei delitti dei pubblici
ufficiali contro la pubblica amministrazione).
5 Art. da prima sostituito ex l. 26 aprile 1990, n. 86 (art. 6) e successivamente sostituito ex l. 6
novembre 2012, n.190 (art. 1, c.75, lett. f). Questa forma di corruzione è detta “impropria” ed è punita con reclusione da uno a sei anni ex l. 27 maggio 2015, n. 69. La rubrica precedente recitava “Corruzione per un atto d’ufficio”, quella odierna è frutto di un’interpretazione giurisprudenziale, codificata dal legislatore, secondo cui la mercificazione delle pubbliche funzioni è da considerare più grave rispetto al compimento di un singolo atto d’ufficio, v. C.M. FLICK, Giustizia penale ed
13
omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato un atto del suo ufficio, ovvero per compiere o aver compiuto un atto contrario ai doveri di ufficio6.
Da non porre in secondo piano è anche la scelta dalla legge 6 novembre 2012, n. 190 di introdurre nel codice penale l’art. 319 quater “Induzione indebita a dare o promettere utilità” arrivando così a spacchettare il reato di concussione7 in due distinte fattispecie: la prima è quella tradizionale descritta all’art 317 caratterizzata dalla costrizione da parte del pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio8 e la seconda è quella presente all’art 319 quater classificata come forma più blanda di corruzione e caratterizzata da indebita induzione da parte del pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio9.
Facendo un cenno alla disciplina procedurale penale, l’art. 444 comma 1 ter, frutto della l. 27 maggio 2015 n.69, prevede che, condizione per accedere all’applicazione della pena su richiesta delle parti a fronte di procedimenti aventi ad oggetto delitti commessi da pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, sia la restituzione integrale del prezzo o del profitto di reato.
6 Cosiddetta corruzione “propria”. Reato punito con pena da sei a dieci anni ex l. 27 maggio 2015
n. 69.
7 Reato caratterizzato dall’abuso, da parte del pubblico ufficiale, della sua qualità o dei suoi poteri,
al fine di costringere taluno a dare o promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità.
8 Reato punito con reclusione dai sei a dodici anni.
14 3. Fattori della corruzione
Il fenomeno corruttivo rappresenta il risultato della somma di una serie di fattori che possono essere distinti, a mio avviso, in tre grandi gruppi: inefficienza amministrativa, costo morale, distorsione sistema imprenditoriale.
3.1. Inefficienza amministrativa
Il problema dell’inefficienza amministrativa, al fine dell’argomento affrontato in questa sede, può essere ricondotto a sua volta a due potenziali ordini di motivi: la questione legata all’efficacia delle regole procedurali predisposte e la questione riguardante il comportamento degli agenti pubblici.
3.1.1. Regole procedurali predisposte
L’efficacia delle regole procedurali può essere riassunta come la capacità di queste ultime di generare fiducia nei confronti degli agenti i quali saranno sicuri che rispettandole otterranno i risultati sperati e quindi saranno consapevoli di conseguire un’utilità maggiore agendo in questo modo rispetto ad un comportamento opportunistico.
Queste regole sono da considerarsi inefficaci nel momento in cui l’agente preferisce seguirne altre perché ritiene di ottenere un risultato migliore nel lungo periodo.
Un primo elemento da considerare, per esaminare l’efficacia o meno delle regole procedurali, è la quantità e qualità di norme organizzative. Dette norme sono presenti nel nostro panorama
15
normativo in maniera molto caotica e sovrabbondante10, questo eccessivo formalismo porta a sua volta due conseguenze particolarmente negative: da un lato un aumento delle tempistiche per l’adempimento delle funzioni in capo agli agenti – in particolare burocrati – che a sua volta rappresenta per i privati un potenziale incentivo ad offrire tangenti al fine di ridurre notevolmente il fattore “tempo”; dall’altro la creazione di un’amministrazione sempre più rigida e allo stesso tempo più arbitraria in quanto davanti a più norme che regolano diversamente la stessa fattispecie ci sarà possibilità di scelta, di conseguenza, se l’agente è coinvolto nel rapporto corruttivo, verrà effettuata la scelta più conveniente al corruttore11.
Un secondo elemento è dato dal problema della selezione avversa, ovvero la tendenza ad una selezione di personale politico e burocratico non tanto sulla base del merito, capacità e competenza, ma tenendo conto dell’appartenenza politica, di legami affettivi o familiari, anzianità e, molto spesso, anche della mancanza in quel soggetto di un codice etico e morale. Questo aspetto rappresenta un problema di non poca importanza perché porta, tra l’altro, ad un’amministrazione debole, obbligata a rivolgersi all’esterno per risolvere questioni che richiedono precise conoscenze tecniche e specialistiche e questo rende più difficile il perseguimento di interessi pubblici.
10
Il Professor Cassese nel 1992 contava già circa 500 norme vigenti aventi ad oggetto i contratti delle pubbliche amministrazioni, per un approfondimento si rimanda a S. CASSESE,
“Maladministration” e rimedi, op. cit., p. 246.
16 3.1.2. Comportamento degli agenti pubblici
L’altro profilo, che può potenzialmente generare inefficienza amministrativa, riguarda il comportamento degli agenti pubblici ed in
particolare il grado di rispetto delle regole procedurali
precedentemente descritte.
Tenendo conto del fatto che l’agente pubblico ha degli interessi privati, i quali spesso non coincidono con gli obbiettivi del principale, ecco che diviene fondamentale la presenza di forme di controllo tanto esterne quanto interne e meccanismi di incentivazione e sanzione tali da distogliere l’agente dal compiere atti contrari all’interesse della collettività.
Alla base deve presumersi, però, una forma di responsabilizzazione da parte del pubblico dipendente a cui questo molto spesso sfugge proprio a causa dell’iper-regolazione sempre più dettagliata, richiesta proprio dal ceto burocratico, che porta, oltre ad un forte irrigidimento dei procedimenti, ad una vera e propria deresponsabilizzazione addirittura delle strutture12 con conseguenze del tutto sfavorevoli sul funzionamento della macchina amministrativa.
12 V. Documento conclusivo dell’indagine conoscitiva sulla semplificazione legislativa ed
17 3.1.3. Amministrazione d’emergenza e criticità nel settore appalti
L’inefficienza amministrativa, molto spesso, porta
all’amministrazione d’emergenza, che a sua volta tende a diventare terreno fertile per il proliferare del fenomeno corruttivo13.
Detta amministrazione si caratterizza per la previsione di misure straordinarie e derogatorie rispetto alle procedure amministrative ordinarie, di fatti nasce per far fronte a situazioni emergenziali reali (esempio: calamità naturali) e formali (esempio: grandi eventi), ma nel tempo è stata spesso utilizzata per far fronte all’incapacità dell’amministrazione di risolvere problemi che la riguardano in primo piano, due esempi su tutti sono rappresentati dalla gestione dei rifiuti nella regione Campania e la crisi del gruppo agroalimentare Parmalat14.
Proprio perché l’amministrazione d’emergenza comporta un ampliamento dei poteri discrezionali in capo ai pubblici agenti e progressivo azzeramento delle procedure di controllo, ecco che diviene molto spesso terreno fertile per lo sviluppo della corruzione, specie nel settore dei lavori pubblici.
Nell’ambito degli appalti, infatti, il rischio di corruzione è molto
alto15 e questo dipende sia da un ricorrente utilizzo
all’amministrazione d’emergenza, ma non meno problematiche risultano le questioni riguardanti, soprattutto, la scarsità delle grandi
13 F. CINGARI, Possibilità e limiti del diritto penale nel contrasto alla corruzione, in F.
PALAZZO (a cura di), Corruzione pubblica. Repressione penale e prevenzione amministrativa, Firenze, Firenze University Press, 2011, pp. 21-22.
14 V. A. FIORITTO, L’amministrazione dell’emergenza tra autorità e garanzie, Bologna, Il
Mulino, 2008, pp. 230-237.
18
opere rispetto alla realizzazione di piccoli interventi, che portano una frammentazione dei procedimento e di conseguenza ad un’attività di controllo più difficile da effettuare, ma altro problema è dato dalla possibilità di porre in essere procedure di realizzazione di opere pubbliche non conformi alle finalità e da ciò può derivare, per esempio, la predisposizione di un bando di gara corrotto.
Il nuovo Codice dei contratti pubblici ha cercato di far fronte al rischio corruttivo in questo settore (v. par. 8.3).
3.2. Costo morale
Il secondo fattore che contribuisce al proliferare della corruzione è il costo morale, o meglio, la tendenziale assenza di un costo morale.
Per “costo morale” si intende il disagio psichico legato alla violazione della legge che a sua volta varia al variare di due fattori: senso di Stato dei funzionari e la reazione dell’opinione pubblica.
L’agente pubblico, infatti, sarà maggiormente incentivato a prendere parte agli scambi corruttivi se alla base non c’è una vera e propria identità nello Stato, che questo teoricamente dovrebbe servire16; la propensione all’illecito poi è alimentata anche dal tipo di reazione dell’opinione pubblica, perché il potenziale corrotto, prima di agire, elabora un’analisi costi-benefici e tra i costi, oltre che le sanzioni nel caso in cui venisse scoperto, rientra anche l’eventuale danno che potrebbe subire dal punto di vista esterno. Se prendere parte al rapporto corruttivo costringerà l’agente ad estraniarsi dalle cerchie sociali da cui ambisce di essere apprezzato, allora molto probabilmente rinuncerà ad essere coinvolto nello scambio, cosa
19
diversa è se queste cerchie sociali sono indebolite a tal punto da non avere una reazione così forte da isolarlo e in quel caso l’agente, sempre sulla base di una valutazione costi-benefici, prenderà parte allo scambio corruttivo17.
La diffusione della corruzione dipende dal livello di standard morale18 caratterizzante un determinato ordinamento, di conseguenza non conteranno tanto le occasioni più o meno favorevoli che si presenteranno all’agente, quanto invece il radicamento barriere morali e sociali, perché più queste saranno presenti e meno si svilupperà la corruzione e viceversa19.
3.3. Distorsioni del sistema imprenditoriale
Il terzo ed ultimo fattore è rappresentato dal sistema delle imprese e dal contesto economico in cui queste operano, infatti proprio dal legame tra imprese e corruzione (internazionale) che nasce il d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 sulla responsabilità amministrativa degli enti20.
In particolare gli aspetti che astrattamente potrebbero generare corruzione sono tre: la logica del profitto, la struttura imprenditoriale, capacità di retribuire ed occultare il patto corruttivo21.
La logica del profitto, vera essenza dell’attività imprenditoriale, diviene possibile causa di corruzione nel momento in cui arriva ad oscurare qualsiasi forma di codice etico e morale fino ad incentivare il
17
A. PIZZORNO, La corruzione nel sistema politico, in D. DELLA PORTA, Lo scambio occulto.
Casi di corruzione politica in Italia, Bologna, Il Mulino, 1992, pp. 13-16.
18 Inteso come sistema di valori che sostiene il rispetto della legge.
19 A. VANNUCCI, L’evoluzione della corruzione in Italia: evidenza empirica, fattori facilitanti,
politiche di contrasto, cit., p.3.
20 Per un approfondimento sul tema si rinvia al Capitolo IV, par. 6 del presente elaborato.
21 F. CINGARI, Possibilità e limiti del diritto penale nel contrasto alla corruzione, op. cit., pp.
20
dipendente nel compiere illeciti in cambio di benefici sottoforma di premi di produttività.
Anche la struttura imprenditoriale è un elemento da non sottovalutare, sia quando essa si presenti come molto complessa, perché mano a mano che la struttura si amplia, la trasparenza si riduce e con essa la possibilità di un controllo cristallino sui processi decisionali e di gestione; sia quando si presenti come accentrata nelle mani di un unico soggetto o unità decisionale, perché in questo caso sarà più facile instaurare relazioni fiduciarie e/o creare cartelli per una turnazione nell’aggiudicazione degli appalti pubblici senza destare particolari sospetti.
Il terzo elemento è dato dalla capacità dell’impresa sia di retribuire l’agente-corrotto tramite molti strumenti che vanno dal denaro, all’assunzione di personale o alla fornitura di servizi, ma anche di nascondere la tangente mediante, per esempio, la falsificazione del bilancio. In questo modo sarà più difficoltoso dimostrare il rapporto che lega l’impresa ad un agente corrotto.
4. Effetti della corruzione
Se nel breve periodo la corruzione può apparire come vantaggiosa perché dà l’illusione di oliare la macchina amministrativa e produrre ricchezza, nel lungo periodo è evidente come gli effetti che ne derivano siano fortemente negativi, in particolare sono due le conseguenze più deleterie: creazione di ulteriore inefficienza e distruzione dello sviluppo economico.
21
La corruzione, provocando questi due tipi di effetti, mette a rischio la tenuta dello stesso sistema democratico perché il patto sociale viene continuamente sottoposto a violazione.
4.1. Corruzione crea inefficienza
Il pactum sceleris comporta effetti negativi in tutte e due le principali forme tramite cui può svilupparsi.
Nel caso di corruzione “impropria” l’inefficienza prende piede in quanto l’agente, svolgendo le proprie funzioni, terrà conto del rapporto occulto e darà sempre a questo priorità rispetto ad altre richieste o pratiche22 che rispecchiano l’interesse della collettività. Tra la richiesta/pratica X posta in essere da colui che ha offerto la tangente (accettata dall’agente) e la richiesta/pratica Y presentata da qualsiasi persona fisica o giuridica che soddisferebbe maggiormente l’obbiettivo del principale, l’agente adempierà sempre alla richiesta/pratica X, a scapito della Y che, sicuramente, avrebbe avuto più diritto di trovare sviluppo.
Nel caso, invece, di corruzione “propria” l’inefficienza creata dalla corruzione è più evidente dato che l’agente riceve una tangente per elaborare atti contrari al dovere d’ufficio o semplicemente ritardarli.
Lo Stato, in questo modo, tenderà ad esaudire ciò che è più redditizio per corrotti e corruttori, ma non ciò che socialmente utile23.
22
A seconda che il corrotto sia un politico o un burocrate.
23 Cfr. A. VANNUCCI, Dalla parte dei corruttori: fondi neri, lobbying, faccendieri, in A.
VANNUCCI, D. DELLA PORTA, Un paese anormale. Come la politica ha perso l’occasione di
22 4.2 Corruzione distrugge lo sviluppo economico
Tra sviluppo economico e livello di diffusione della corruzione possiamo affermare che vi sia un rapporto inverso, perché questa ne mina la crescita su fronti trasversali, tutti connessi tra loro24.
Il fenomeno corruttivo, infatti, da un punto di vista più privatistico ed economico, azzera la libera concorrenza nel mercato, dato che la ricchezza economica andrà a concentrarsi su coloro che fanno parte del sistema della tangente, di conseguenza vi sarà uno scoraggiamento degli investimenti, soprattutto stranieri, come dimostrano le analisi empiriche25, a sua volta questo porta a frenare lo sviluppo delle imprese, in particolare quello tecnologico, le quali, per garantire comunque un profitto, tenderanno ad investire nel mercato occulto, ritenuto sicuro.
La corruzione, in questo modo, colpirà gli imprenditori onesti e abili, garantendo invece lavoro e ricchezza a quelle imprese in grado creare il pactum sceleris, indipendentemente loro capacità a rimanere nel mercato.
Dal punto di vista più pubblicistico indebolisce la qualità delle opere pubbliche, dato che il corruttore guadagna proprio lucrando sui costi26 ed abbassa il gettito fiscale di entrata per lo Stato creando una sorta di circolo vizioso.
24 F. CINGARI, Possibilità e limiti del diritto penale nel contrasto alla corruzione, op. cit., p. 18. 25
Per una valutazione più precisa sul punto, v. M. ARNONE, E. ILIOPULOS, La corruzione
costa. Effetti economici, istituzionali e sociali, Milano, Vita e Pensiero, 2005, p. 78 ss.
26 Cfr. A. VANNUCCI, Protetti, collusi corrotti: i burocrati nelle reti della corruzione
23 5. Questione affrontata in sede di Assemblea Costituente
Il contrasto alla corruzione è un tema che l’Italia repubblicana inizia ad affrontare già in sede di Assemblea Costituente, infatti la prima Sezione della seconda Sottocommissione della Commissione per la Costituzione fu la sede di discussioni molto accese che si concentrarono, tra l’altro, sulla moralizzazione dei funzionari pubblici per la buona amministrazione dello Stato e prevenzione della corruzione27.
Per quanto riguarda la moralizzazione dei pubblici dipendenti, l’On. Mortati, Relatore, propose diverse formulazioni di quello che sarebbe diventato l’art. 97 della Costituzione e una di queste prevedeva che: “I pubblici impiegati che siano membri del Parlamento […] devono fornire, a richiesta dell’Amministrazione della quale fanno parte, le giustificazioni degli accrescimenti patrimoniali conseguiti durante la
permanenza in servizio” 28
.
Sul punto vi furono una serie di eccezioni legate al discredito che
questo tipo di formule avrebbero avuto sulla Pubblica
Amministrazione e sui suoi funzionari, decisivo fu l’intervento dell’On. Einaudi il quale precisò come in questo modo i pubblici impiegati sarebbero stati messi in condizione di inferiorità rispetto agli altri cittadini.
La vicenda si conclude con il ritiro da parte di Mortati della proposta e la formula dell’art. 97 della Costituzione così come lo troviamo oggi al netto delle modifiche successive, il Relatore però
27
V. S. FOA’, La credibilità dell’apparato amministrativo come valore costituzionale e
riferimento per il dibattito sulle riforme istituzionali, in Federalismi.it, I, 2018, pp. 4-10.
28V. Prima Sezione della seconda Sottocommissione della Commissione per la Costituzione,
24
rimase convinto del fatto che: “solo una concezione troppo ottimistica della realtà presente può indurre ad escludere la necessità di interventi diretti a moralizzare la pubblica amministrazione”.
I fatti hanno dato ragione all’On. Mortati, anche perché un altro argomento di discussione nella prima Sezione della seconda Sottocommissione sollevato dall’On. Nobile29 ebbe proprio ad oggetto un argomento vicino alla prevenzione della corruzione a fronte di una serie di episodi che avevano coinvolto in particolare ufficiali delle forze armate e, come ricordato dall’On. Einaudi, funzionari dell’Amministrazione delle finanze i quali, una volta cessato il servizio o aver richiesto di essere posti in quiescenza, continuavano ad aver rapporti con la Pubblica Amministrazione entrando in affari con essa giovandosi delle conoscenze che avevano acquisito nel periodo di lavoro svolto al servizio dello Stato.
L’On. Nobile spiegò che quella che doveva essere evitata era l’esercizio di “una vera e propria corruzione al fine di ottenere commissioni per le ditte che rappresentavano”, il Presidente Terracini tenne a precisare come il divieto di entrare in contatto con la Pubblica Amministrazione da parte di ex funzionari pubblici dovesse necessariamente essere limitato ad un certo periodo di tempo trascorso il quale questo rischio di corruzione sarebbe venuto meno.
29V. Prima Sezione della seconda Sottocommissione della Commissione per la Costituzione,
25
Questa proposta venne accolta però solo come raccomandazione e solamente di recente è stata recepita dal legislatore tramite l’istituto del divieto di pantouflage30.
Già in Assemblea Costituente si gettano quindi le basi per una normativa anticorruzione che poi ha trovato sviluppo nella legge 6 novembre 2012 n.190.
Un altro nodo che, in realtà, fu affrontato in Assemblea Costituente, nella stessa Sezione e Sottocommissione, fu quello del controllo popolare sull’Amministrazione31
, in particolare gli On. La Rocca e Togliatti proposero un comma aggiuntivo a quello che sarebbe diventato l’art. 97: “La legge determina i modi e le forme in cui si esercita il controllo popolare sulla pubbliche amministrazioni”.
Questo emendamento trovò particolari ostilità non tanto sul contenuto, quanto sulla presenza di una riserva di legge che venne considerata superflua, infatti questa proposta non trovò terreno fertile e ad oggi è ritenuto un principio costituzionalmente implicito anche a fronte dell’esito referendario negativo che prevedeva l’aggiunta del principio di trasparenza sia all’art 97 Cost. che all’art 118 Cost. con riferimento alle funzioni amministrative32.
6. Occasione mancata di Mani Pulite
L’inchiesta giudiziaria Mani Pulite o Tangentopoli è stata considerata una delle principali cause della fine della Prima
30 Art. 53, comma 16-ter, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, introdotto dalla legge 6 novembre 2012, n.
190, per un approfondimento sull’istituto si rimanda al Capitolo IV, par. 4.2. del presente elaborato.
31
V. Prima Sezione della seconda Sottocommissione della Commissione per la Costituzione, seduta del 24 ottobre 1947.
32 D.d.l. di riforma costituzionale approvato dalla Camera dei Deputati il 12 aprile 2016, non
26
Repubblica, condotta a Milano da un pool di magistrati33 tra il 1992 e il 1994, ha prodotto circa 1.300 dichiarazioni di colpevolezza tra condanne e patteggiamenti definitivi, coinvolgendo tutta una serie di imputati eccellenti di cui possiamo ricordare Andreotti Giulio, Berlusconi Silvio, Bossi Umberto, Chiesa Mario, Craxi Bettino, De Lorenzo Francesco, De Mita Ciriaco, La Malfa Giorgio, Martelli Claudio, Poggiolini Duilio, Soave Sergio e molti altri34.
Travolgendo totalmente il sistema dei principali partiti di quegli anni e dimostrando il rapporto corruttivo tra il sistema partitico, burocratico e il mondo dell’imprenditoria, Mani Pulite avrebbe potuto rappresentare una vera e propria svolta per il contrasto alla corruzione italiana, ma così non fu partendo dal fatto che quasi tutti gli indagati, indipendentemente da come siano finiti i loro processi, sono tornati ad avere un ruolo nella vita pubblica35.
6.1. La corruzione sistematica cambia forma
La corruzione sistematica può essere descritta come un rapporto occulto che perde il carattere duale corrotto-corruttore aprendo ad una serie di altre figure, in particolare i “centri di potere”, primi tra tutti i partiti politici ma anche comitati di affari trasversali, e che vede la presenza dei cd. faccendieri, collocati tra il politico o burocrate
33
Il pool storico è stato composto da: Ilda Boccassini, Francesco Saverio Borrelli, Gherardo Colombo, Gerardo D’Ambrosio, Piercamillo Davigo, Antonio Di Pietro, Francesco Greco, Paolo Ielo.
34
Per un approfondimento sulla vicenda si rimanda a G. BARBACETTO, P. GOMEZ, M. TRAVAGLIO, Mani pulite. La vera storia, Milano, Chiarelettere, 2012, in particolare al Processo “Enimont” considerato il più importante dell’inchiesta avendo ad oggetto la madre di tutte le tangenti, ben 150 miliardi di lire, utilizzati per finanziare illecitamente i partiti, con l’obiettivo di arrivare alla conclusione dell’accordo per la fusione tra Eni e Montedison, due colossi della chimica, uno pubblico e l’altro privato, e dar vita ad una terza società.
35 Tolti gli assolti, che si aggirano intorno al 5-6%, prescritti o salvati per cavilli procedurali o
modifiche legislative che rappresentano il 40%, v. G. BARBACETTO, P. GOMEZ, M. TRAVAGLIO, Mani pulite. La vera storia, op. cit., pp. 823-824.
27
corrotto e il privato corruttore, i quali svolgeranno una funzione di intermediazione tra queste figure36.
Questa forma di corruzione che aveva caratterizzato il funzionamento del sistema partitico–amministrativo–imprenditoriale fino alla fine degli anni 90, continuerà ad esistere, anzi acquista dinamicità, infatti ciò che deriva dall’inchiesta Mani Pulite è una sorta di “selezione naturale” di corrotti e corruttori, che lascerà spazio a quelli più abili, creando una corruzione molto più fluida37.
L’obbligo di pagare la tangente, così come avveniva negli anni novanta, emerge nuovamente come inderogabile38, ciò che è cambiato è l’organizzazione ed in particolare il ruolo dei partiti, che indebolendosi, sono diventati marginali nello scambio, lasciando spazio ai soggetti privati, come evincibile dagli scandali del 2014-2015 da cui è emerso che nel caso Mose la gestione spettava ad un vertice di un consorzio di imprenditori, negli appalti Expo ad un “trittico” di faccendieri ed in Mafia Capitale ad un’organizzazione mafiosa39.
La fluidità deriva dal tipo di atto compiuto dal pubblico agente, perché non si tratta più e soltanto dello scambio “atto d’ufficio-mazzetta” come previsto dal codice penale, ma una generica disponibilità a fornire delle risorse utili per la gestione di affari occulti i cui proventi saranno ripartiti secondo quote prefissate: “ove possibile
36
V. F. CINGARI, Possibilità e limiti del diritto penale nel contrasto alla corruzione, op. cit., pp. 14-15.
37 G. BARBACETTO, P. GOMEZ, M. TRAVAGLIO, Mani pulite. La vera storia, op. cit., p. 678. 38 Per un più puntuale approfondimento v. dichiarazione rilasciata ai magistrati milanesi da parte di
un imprenditore coinvolto nell’indagine Expo 2015, “La Repubblica”, 17 maggio 2015; v. testimonianza di un altro imprenditore sull’inquinamento nel sistema degli appalti, “La Repubblica–Milano”, 2 gennaio 2012, p. 3.
39 V. A. VANNUCCI, L’irrisolta questione corruzione. Indicatori,dinamiche, (assenza di)
28
non si compra più la decisione, ma il decisore, tenendolo a libro paga
indipendentemente dalle singole prestazioni”40
.
Altro elemento che genera fluidità è la forma di remunerazione che non prevede più la sola tangente monetaria, ma può consistere tanto in una promessa di carriera quanto di una qualsiasi forma di protezione, generalmente politica.
Questo nuovo modo di gestire prevede evidentemente un ruolo centrale del burocrate e comporta una maggiore difficoltà nell’individuare l’illecito.
6.2. Mancata reazione del legislatore
La forte mancanza si è registrata dal punto di vista legislativo, perché non c’è stata una vera e propria presa di coscienza 41
, ma anzi forse una reazione che potremmo definire a – contrario, pensiamo al d.lgs. 11 aprile 2002 n. 61, in particolare art.1, che depenalizzò il falso in bilancio, cosiddetto “reato sentinella”, e la l. 5 dicembre 2005 n. 25, in particolare art. 6, che dimezzò i tempi di prescrizione per i reati dei colletti bianchi.
Passi avanti, anche se non del tutto esaustivi, sono stati compiuti più di recente, in particolare con la l. 6 novembre 2012 n.190 la cui
efficacia, però, è messa parzialmente in dubbio dallo
“spacchettamento” del reato di concussione tramite l’art. 319 quater c.p.; d.l. 24 giugno 2014 n. 90 che riordina i poteri dell’ANAC (v. par. 8.2); la l. 15 dicembre 2014 n.186 che ha introdotto il delitto di
40
A. VANNUCCI, Protetti, collusi corrotti: i burocrati nelle reti della corruzione sistematica, cit., p.47.
41 Cfr. A. VANNUCCI, Un nuovo paradigma contro la corruzione, in Mul., III, 2012, pp.
29
riciclaggio all’art 648 ter 1 c.p.; la l. 27 maggio 2015 n.69 che prevede, tra gli altri, inasprimento delle pene (v. note par. 2.1) con conseguente aumento dei termini di prescrizione all’art 161 c.p., semplificazione della confisca e reintroduzione del falso in bilancio come delitto nelle società non quotate, 2621 c.c. ss; soprattutto la l. 30 novembre 2017 n.179 che disciplina la tutela dei lavorati i quali denuncino reati o irregolarità di cui sono venuti a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro, cd. whistleblowing42.
7. Dati sulla corruzione
Per comprendere l’estensione del fenomeno corruttivo all’interno del nostro ordinamento si rivelano fondamentali strumenti come gli indicatori, in particolare quelli soggettivi ed oggettivi43.
Gli indicatori soggettivi si basano sulla percezione del fenomeno, quelli oggettivi invece possono comprendere statistiche di vittimizzazione, indicatori di mercato collegati o misure giudiziarie applicate44.
Il seguente grafico descrive l’indice di percezione della corruzione (CPI) in Italia, in particolare degli esperti, dal 2007 al 2017 con un punteggio in cui 0 corrisponde al massimo livello di corruzione e 10 alla massima trasparenza45.
42 Per un excursus più puntuale si rinvia a www.camera.it, in particolare alla Sezione Speciale
Provvedimenti in tema di lotta alla corruzione.
43
Per un approfondimento, v. E. CARLONI, Misurare la corruzione? Indicatori di corruzione e
politiche di prevenzione, in Mul., III, 2017, pp. 450-465.
44 Cfr. Analisi istruttoria per l’individuazione di indicatori di rischio corruzione e di prevenzione e
contrasto nelle amministrazioni pubbliche coinvolte nella politica di coesione-Report finale,
realizzato da Autorità Nazionale Anticorruzione e Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le politiche di coesione nell’ambito del Programma di azione e Coesione Complementare al PON “Governance e Assistenza Tecnica 2007-2013”, 2014, pp. 7-11.
30
Come possiamo notare la percezione di corruzione si aggira sempre intorno ad un punteggio di 4-5 con una punta in negativo nel 2010 di 3,8 che, probabilmente, potrebbe essere ricondotto ad una serie di vicende le quali, avendo avuto una forte risonanza mediatica, potrebbero aver parzialmente influenzato la percezione degli esperti46.
Un picco in positivo si ha proprio nel 2017 con un punteggio di 5 raggiunto a coronamento di un tendenziale miglioramento dal 2012 in poi, questi dati devono sicuramente tenere di conto dell’approvazione della l. 6 novembre 2012, n.190, del rafforzamento dei poteri dell’ANAC nel 2014 ed anche la recente approvazione della l. 30 novembre 2017, n. 179 sulla tutela dei whistleblower.
A livello generale l’Italia, nel 2017, per indice di percezione della corruzione, migliora la sua posizione a livello mondiale arrivando al 54° posto su 180 paesi analizzati47, mentre a livello europeo occupa la 25° posizione su 31 paesi, ancora ben lontana dalle prime posizioni48.
46 A titolo esemplificativo possiamo citare il caso Rubygate, V. M. MAZZONI, A. STANZIANO,
L. RECCHI, Rappresentazione e percezione della corruzione in Italia. Verso una
strumentalizzazione del fenomeno, in Mul., I, 2017, p. 110.
47 Primi posti occupati da Nuova Zelanda e Danimarca.
48 Indice di Percezione della Corruzione: l’Italia sale al 54° posto, www.transparency.it
5,2 4,8 4,3 3,8 3,9 4,2 4,3 4,3 4,4 4,7 5 0 1 2 3 4 5 6 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 Grafico 1
31
Confrontando questi dati con quelli ricavabili prendendo in considerazione un indice oggettivo, in particolare le azioni penali avviate per reati di corruzione tra il 2006 e il 201149, possiamo notare un andamento del tutto differente, infatti abbiamo un forte calo dei procedimenti proprio nel 2010 e 2011, in corrispondenza di una maggiore percezione del fenomeno corruttivo.
Questi grafici dimostrano come la corruzione, essendo un crimine “senza vittime” o comunque con vittime inconsapevoli, anche se la percezione del reato c’è, da un lato i partecipanti, testimoni o le stesse vittime non avranno tutta questa inclinazione a far emergere l’illecito, dall’altro gli organi di controllo hanno sempre più difficoltà ad individuare il fenomeno corruttivo, anche a fronte della forma più fluida acquisita dopo Tangentopoli, con il risultato di una forte discrasia tra la “cifra oscura” e la corruzione emersa.
Da non sottovalutare, però, i dati del Grafico 1 nel periodo di tempo tra il 2012 e il 2017 i quali sembrerebbero avviare un timido cambio di rotta, affiancati anche dal risultato dell’Eurobarometro del 2017 da cui si può evincere che, alla domanda posta agli italiani “Negli ultimi 12 mesi lei è stato coinvolto o testimone di episodi di corruzione?”, la risposta è stata affermativa solo per il 4% dei casi, su una media
49 Grafico 2; V. ANAC, Corruzione sommersa e corruzione emersa in Italia: modalità di
misurazione e prime evidenze empiriche, 2013, pp. 14-16 (non risultano rapporti più recenti
concernenti dati legati ad azioni penali avviate per reati di corruzione), www.anticorruzione.it
1,59 1,72 1,64 2,01 1,52 1,24 0 1 2 3 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Grafico 2 (valore ogni 100.000 abitanti)
32
europea del 2-3%50 (a fronte di un 12% nel 2011 su una media europea dell’8%).
8. Ruolo ANAC
Nel quadro generale di contrasto e prevenzione della corruzione sicuramente un ruolo centrale deve essere riconosciuto all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), caratterizzata per la progressiva acquisizione di poteri.
In particolare possiamo distinguere tre stagioni della vita dell’ANAC: 1994-2006, 2009-2014, 2014-2016.
8.1. Prima stagione (1994-2006)
La prima autorità amministrativa indipendente a nascere è stata l’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici (AVLP) istituita con l. 11 febbraio 1994 n.109, in particolare art. 4.
L’Italia usciva dallo scandalo di Tangentopoli, vi era una forte attenzione rispetto al rischio corruttivo e il legislatore, in un primo momento, si muove nella prospettiva di limitarlo proprio riducendo al massimo la discrezionalità amministrativa ed in particolare il ruolo delle stazioni appaltanti.
Viene istituita quest’autorità proprio per far fronte, da un lato ad un’esigenza di legalità nel settore degli appalti pubblici e dall’altro la necessità di affidare ad un organismo indipendente la gestione di questo settore per garantire maggiore efficacia ed efficienza nella realizzazione delle opere pubbliche. Tra i poteri ad essa attribuiti spiccavano la vigilanza, anche tramite indagini a campione, del
33
corretto andamento degli appalti pubblici, segnalazioni a Parlamento e Governo riguardo potenziali fenomeni di distorsione, potere sanzionatorio, funzione regolatoria e pre-contenziosa.
Nel 2006, con il d.lgs. 12 aprile n.163, in particolare art 6-8, viene emanato il Codice dei contratti pubblici e l’AVLP cambia denominazione in Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (AVCP), quindi ampliando in quei settori la propria attività di vigilanza, riconoscendole anche una maggiore indipendenza tramite un’autonomia organizzativa e finanziaria51
.
8.2. Seconda stagione (2009-2014)
La seconda fase si apre con l’entrata in vigore del d.lgs. 27 ottobre 2009 n.150, in particolare art. 13, che istituisce la Commissione per la valutazione, trasparenza e integrità delle amministrazioni pubbliche (CIVIT) a cui spetterà il compito di promuovere sistemi e tecniche per il miglioramento della performance e trasparenza della pubblica amministrazione, ma soprattutto strumenti per la prevenzione e lotta alla corruzione, forti anche dell’esperienza negativa avuta con l’Alto Commissario per la prevenzione e il contrasto della corruzione e delle altre forme di illecito nella pubblica amministrazione52.
Passaggio fondamentale è caratterizzato dall’entrata in vigore della l. 6 novembre 2012, n.190 che ha esteso le competenze della CIVIT al
51
Per un elenco completo delle funzioni v. G. PIZZANELLI, Il ruolo dell’Anac nel nuovo codice
dei contratti pubblici: verso la compiutezza di un modello?, in A. FIORITTO (a cura di), Nuove forme e nuove discipline del partenariato pubblico privato, Torino, Giappichelli, 2016, pp.
111-112.
52Figura istituita con il d.P.R. 6 ottobre 2004, n.258 caratterizzata da un’assenza di poteri
regolatori e sanzionatori, soppressa tramite d.l. 25 giugno 2008, n.112, in particolare art. 68, conv. in legge 6 agosto 2008, n.113 che, tra l’altro, trasferirà i poteri dell’Alto commissario anticorruzione al Dipartimento per la funzione pubblica presso cui è stato istituito il Saet (Servizio Anticorruzione e Trasparenza).
34
controllo, prevenzione e contrasto della corruzione e illegalità nella pubblica amministrazione, potenziando le misure di trasparenza e prevedendo altresì specifiche misure in ambito di contratti pubblici53.
A questa legge fa seguito il d.l. 31 agosto 2013, n.101, convertito in l. 30 ottobre 2013, n.125 tramite cui viene nuovamente modificata sia la denominazione dell’organismo in Autorità nazionale anticorruzione e per la valutazione e trasparenza delle amministrazioni pubbliche (ANAC) sia l’organizzazione54
, trasferendo poi le funzioni di valutazione delle performance delle pubbliche amministrazioni al Dipartimento della Funzione pubblica e al Governo.
Da questo momento nasce un’autorità indipendente con un ruolo centrale nella lotta alla corruzione e trasparenza .
Altra tappa fondamentale è rappresentata dall’entrata in vigore del d.l. 24 giugno 2014 n. 90, convertito in l. 11 agosto 2014 n.114, con cui vengono attribuiti all’Authority ulteriori poteri di gestione e controlli dei contratti pubblici in via emergenziale a seguito dei casi Mose e Expo 201555.
Il d.l. attribuisce al Presidente poteri monocratici autonomi, mentre all’ANAC in generale sono attribuiti ulteriori tra cui: la possibilità di
53 In particolare, v. l. 6 novembre 2012, n. 190 art. 1 comma 15, 16, 17, 19-25, 52-56, 58.
54 I componenti, da cinque, diventano quattro più il Presidente che a sua volta si avvale di un
organo ausiliario quale la Camera arbitrale e la scelta dei dipendenti ricade tra “esperti di elevata
professionalità, anche estranei all’amministrazione, con comprovate competenze, in Italia e all’estero, sia nel settore pubblico che in quello privato, di notoria indipendenza e comprovata esperienza in materia di contrasto alla corruzione” così come prevede la l. 30 ottobre (segue)
2013, n.125 art. 5 comma 5; per una spiegazione più puntuale rispetto alla nomina del presidente, v G. PIZZANELLI, Il ruolo dell’Anac nel nuovo codice dei contratti pubblici: verso la
compiutezza di un modello?, op. cit., p.116.
55 Cfr. M. GIUSTINIANI, Autorità nazionale anticorruzione, nuove forme di controlli sui contratti
pubblici e altre novità in materia di gare pubbliche, in M. GIUSTINIANI, O. TORIELLO , F.
CARINGELLA (a cura di), La riforma Renzi della pubblica amministrazione, Roma, Dike Giuridica, 2014, pp. 135-136; G.M. RACCA, Dall’autorità sui contratti pubblici all’autorità
35
commissariamento a fini anti-corruzione per evitare che eventuali indagini penali possano rallentare la realizzazione di opere pubbliche (art. 32) e poteri i controllo sulle varianti in corso d’opera al fine di intervenire su possibili innalzamenti di costi rispetto a quelli stabiliti in fase di gara (art. 37) 56; ricevere segnalazioni di illecito da parte dei pubblici dipendenti che ne siano venuti a conoscenza tramite il rapporto di lavoro tutelandone l’anonimato (art. 19, comma 5, lett. a) e art. 31); risolvere conflitti tra le parti; funzione sanzionatoria.
Se da un punto di vista delle funzioni l’ANAC ha visto riconoscersi un ampliamento di poteri, così non è stato per quanto riguarda le risorse messe a disposizione, infatti il Presidente dell’Authority ha dovuto presentare un Piano di riordino interno al Presidente del Consiglio dei Ministri, approvato in data 1 febbraio 2016, che però deve intendersi, come specificato dallo stesso Piano, un passaggio dovuto per la nascita di una nuova e più forte Autorità57.
8.3. Terza stagione (2014 in poi)
Nel 2015 viene approvata la l. 27 maggio, n. 69 la quale attribuisce ulteriori poteri in capo all’ANAC legati alla vigilanza e controllo ai fini della lotta alla corruzione ed in particolare nel settore dei contratti pubblici, tra cui l’obbligo del Pubblico Ministero di informare il Presidente dell’ANAC ogni qualvolta venga esercitata l’azione penale per una serie di delitti contro la pubblica amministrazione e obbligo delle stazioni appaltanti di trasmettere ogni sei mesi all’ANAC bandi
56
Per un approfondimento sulle problematiche legate a queste due misure, v. G. PIZZANELLI, Il
ruolo dell’Anac nel nuovo codice dei contratti pubblici: verso la compiutezza di un modello, op.
cit., pp. 121-125.
36
di gara e contratti già oggetto di pubblicazione sui siti web istituzionali.
L’approdo definitivo è avvenuto tramite il d.lgs. 18 aprile 2016, n.5058, approvato in attuazione delle direttive 2014/23 UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE su appalti e concessioni59 ed in particolare l’art 213 all’interno di cui viene disciplinato il nuovo Codice dei contratti pubblici e l’art.78 in cui vengono affidati all’autorità compiti di gestione e aggiornamento, l’ANAC acquista una centralità indiscussa, soprattutto per quanto riguarda poteri di vigilanza e controllo, al fine di prevenire e contrastare la corruzione, ed in generale l’illegalità, nel settore degli appalti60
.
In particolare, le due più grandi novità hanno ad oggetto la possibilità di intervenire, anche in fase esecutiva, nel momento in cui vengono rilevate disfunzioni ed anomalie e l’ampliamento dei poteri di vigilanza in tema di conflitto d’interessi.
8.3.1. Soft law
Il nuovo Codice riconosce all’Authority il potere di emanare atti di
soft law, in particolare Linee-guida61, al fine di adempiere alla
funzione di regolazione, così come previsto dall’art. 213.
Alcune di queste Linee-guida hanno efficacia vincolante nei confronti dei destinatari62 e questo rappresenta una novità di non poco
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Ultima modifica tramite la l. 27 dicembre 2017, n.205; da ricordare anche il d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97 in tema di “trasparenza”.
59 Per un approfondimento, v. M. CORRADINO, B. NERI, L’ANAC nella riforma della disciplina
dei contratti pubblici: il recepimento delle direttive appalti, in R. CANTONE E F. MERLONI (a
cura di), La nuova autorità nazionale anticorruzione, Torino, Giappichelli, 2015, pp. 181-182.
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Per un elenco completo di tutte le funzioni, v. G. PIZZANELLI, Il ruolo dell’Anac nel nuovo
codice dei contratti pubblici: verso la compiutezza di un modello, op. cit., pp. 134-138.
61 L’elaborazione delle Linee Guida riguarda tanto la regolazione dei contratti pubblici quanto
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conto dal momento in cui l’espressione soft law,molto utilizzata a livello internazionale e comunitario, ma praticamente sconosciuta nel nostro ordinamento, è sempre stata considerata esplicativa di una sorta di diritto non vincolante, quasi di raccomandazione.
Introducendo questa nuova forma di intervento dell’ANAC non sono però mancati timori rispetto all’inquadramento di questi strumenti nel sistema delle fonti, soprattutto le linee guida a carattere cogente previste agli art. 83 e 84 del d.lgs. 50/1663.
La questione è stata risolta da parte del Consiglio di Stato che ha distinto gli atti emanabili dall’Authority in tre tipologie64: a) gli atti destinati a risolversi in una mera proposta dell’ANAC, recepita poi con decreto del MIT, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari; b) gli atti adottati con delibera dell’ANAC e dichiarati espressamente vincolanti erga omnes; c) gli atti adottati con delibera dell’ANAC a carattere non vincolante.
Nell’elaborare questa distinzione ha precisato che gli atti sub b) debbano essere ricondotti agli atti di regolazione delle autorità amministrative indipendenti che a sua volta costituiscono atti amministrativi generali.
Questo inquadramento permette un’efficacia vincolante di questi atti nei confronti dei loro destinatari – ferma restando l’impugnabilità
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V. Cons. Stato, Sez. VI, 18 settembre 2015, n.4358, in Giustamm., XV, 2018; a fini esemplificativi, v. determinazione ANAC n.1134 dell’8 novembre 2017 “Nuove linee guida per
l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici”, www.anticorruzione.it
63 Cfr. M. DELLE FOGLIE, Verso un “nuovo” sistema delle fonti? Il caso delle linee guida Anac
in materia di contratti pubblici, in Giustamm., VI, 2016, par. 2.
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davanti al giudice amministrativo – ma allo stesso tempo di avere una più precisa collocazione nella gerarchia delle fonti65.
Al di là delle questioni problematiche, sicuramente l’idea del Legislatore nell’introdurre queste forme di soft regulation è legata alla necessità di una maggiore snellezza e dinamicità dell’ambito degli appalti con un intervento diretto dell’ANAC.
8.3.2. Meccanismo pre-contenzioso
Il nuovo Codice dei Contratti ha poi aggiornato la funzione pre– contenziosa66 introducendo un potere consultivo e di indirizzo all’art. 211.
Per quanto riguarda il potere consultivo, il comma 1 prevede l’elaborazione di un parere da parte dell’ANAC, su richiesta di parte, riguardo questioni insorte durante lo svolgimento della gara, il parare diventa vincolante per le parti che ne abbiano preventivamente dato il consenso.
Questa funzione apre le porte ad un ruolo sempre più centrale dell’Autorità anche a livello giurisdizionale, dato che le istanze sono oltre 500 all’anno, le stazioni appaltanti tendono ad adeguarsi agli orientamenti dell’ANAC e comunque, anche nel caso in cui il parere venga impugnato davanti ai giudici amministrativi, così come previsto dall’art. 120, questi finiranno per non discostarsi dalle tesi sostenute
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Cfr. R. GRECO, Il ruolo dell’Anac nel nuovo sistema degli appalti pubblici, in Il nuovo codice
degli Appalti dopo le Linee Guida Anac, Atti de Convegno di studio organizzato da Paradigma
S.p.a. (28-30 nov. 2016), Milano, 2016, pp. 7-8.
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dalla stessa autorità67. Emerge un’accentuata reverenza sia degli operatori che dei giudici nei confronti dell’ANAC.
L’altro potere è quello di indirizzo, sottoforma di raccomandazione, che troviamo al comma 2, in cui si prevede che se l’ANAC, nell’esercizio delle proprie funzioni, riscontra un vizio di legittimità in uno degli atti di procedura della gara: “invita mediante atto di raccomandazione la stazione appaltante ad agire in autotutela e a rimuovere altresì gli eventuali effetti degli atti illegittimi, entro un termine non superiore a sessanta giorni”. Il mancato adeguamento nei termini da parte della stazione appaltante è punito con sanzione
amministrativa pecuniaria. La raccomandazione comunque
impugnabile davanti ai giudici amministrativi.
Al di là delle critiche che possono esse mosse rispetto all’aumento del contenzioso che questa previsione può comportare68, non può non essere posta l’attenzione sul potere acquisito dall’ANAC per quanto riguarda la vigilanza sui contratti pubblici, data la possibilità di intervenire praticamente durante tutta la procedura di gara davanti ad un generico “vizio di legittimità” .
8.4. Centralità ANAC
Possiamo concludere che, oggi, ci troviamo di fronte ad un’autorità amministrativa indipendente con un potere completo tanto per la materia dell’anticorruzione e trasparenza, quanto quella dei contratti pubblici.
67 Cfr. M. GIOVANNINI, I poteri giudiziali delle autorità indipendenti, in G. FALCON, B.
MARCHETTI (a cura di), Verso nuovi rimedi amministrativi? Modelli giudiziali a confronto, Trento, Università degli studi di Trento, 2015, pp. 149-150.
68 Per un approfondimento della questione, v. G. VELTRI, Il contenzioso nel nuovo codice degli
appalti: alcune riflessioni critiche, in Il nuovo codice dei contratti pubblici, Rielaborazione del
