Terza stagione (2014 in poi)

Nel 2015 viene approvata la l. 27 maggio, n. 69 la quale attribuisce ulteriori poteri in capo all’ANAC legati alla vigilanza e controllo ai fini della lotta alla corruzione ed in particolare nel settore dei contratti pubblici, tra cui l’obbligo del Pubblico Ministero di informare il Presidente dell’ANAC ogni qualvolta venga esercitata l’azione penale per una serie di delitti contro la pubblica amministrazione e obbligo delle stazioni appaltanti di trasmettere ogni sei mesi all’ANAC bandi

56

Per un approfondimento sulle problematiche legate a queste due misure, v. G. PIZZANELLI, Il

ruolo dell’Anac nel nuovo codice dei contratti pubblici: verso la compiutezza di un modello, op.

cit., pp. 121-125.

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di gara e contratti già oggetto di pubblicazione sui siti web istituzionali.

L’approdo definitivo è avvenuto tramite il d.lgs. 18 aprile 2016, n.5058, approvato in attuazione delle direttive 2014/23 UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE su appalti e concessioni59 ed in particolare l’art 213 all’interno di cui viene disciplinato il nuovo Codice dei contratti pubblici e l’art.78 in cui vengono affidati all’autorità compiti di gestione e aggiornamento, l’ANAC acquista una centralità indiscussa, soprattutto per quanto riguarda poteri di vigilanza e controllo, al fine di prevenire e contrastare la corruzione, ed in generale l’illegalità, nel settore degli appalti60

.

In particolare, le due più grandi novità hanno ad oggetto la possibilità di intervenire, anche in fase esecutiva, nel momento in cui vengono rilevate disfunzioni ed anomalie e l’ampliamento dei poteri di vigilanza in tema di conflitto d’interessi.

8.3.1. Soft law

Il nuovo Codice riconosce all’Authority il potere di emanare atti di

soft law, in particolare Linee-guida61, al fine di adempiere alla

funzione di regolazione, così come previsto dall’art. 213.

Alcune di queste Linee-guida hanno efficacia vincolante nei confronti dei destinatari62 e questo rappresenta una novità di non poco

58

Ultima modifica tramite la l. 27 dicembre 2017, n.205; da ricordare anche il d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97 in tema di “trasparenza”.

59 _{Per un approfondimento, v. M. CORRADINO, B. NERI, L’ANAC nella riforma della disciplina}

dei contratti pubblici: il recepimento delle direttive appalti, in R. CANTONE E F. MERLONI (a

cura di), La nuova autorità nazionale anticorruzione, Torino, Giappichelli, 2015, pp. 181-182.

60

Per un elenco completo di tutte le funzioni, v. G. PIZZANELLI, Il ruolo dell’Anac nel nuovo

codice dei contratti pubblici: verso la compiutezza di un modello, op. cit., pp. 134-138.

61 _{L’elaborazione delle Linee Guida riguarda tanto la regolazione dei contratti pubblici quanto}

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conto dal momento in cui l’espressione soft law,molto utilizzata a livello internazionale e comunitario, ma praticamente sconosciuta nel nostro ordinamento, è sempre stata considerata esplicativa di una sorta di diritto non vincolante, quasi di raccomandazione.

Introducendo questa nuova forma di intervento dell’ANAC non sono però mancati timori rispetto all’inquadramento di questi strumenti nel sistema delle fonti, soprattutto le linee guida a carattere cogente previste agli art. 83 e 84 del d.lgs. 50/1663.

La questione è stata risolta da parte del Consiglio di Stato che ha distinto gli atti emanabili dall’Authority in tre tipologie64: a) gli atti destinati a risolversi in una mera proposta dell’ANAC, recepita poi con decreto del MIT, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari; b) gli atti adottati con delibera dell’ANAC e dichiarati espressamente vincolanti erga omnes; c) gli atti adottati con delibera dell’ANAC a carattere non vincolante.

Nell’elaborare questa distinzione ha precisato che gli atti sub b) debbano essere ricondotti agli atti di regolazione delle autorità amministrative indipendenti che a sua volta costituiscono atti amministrativi generali.

Questo inquadramento permette un’efficacia vincolante di questi atti nei confronti dei loro destinatari – ferma restando l’impugnabilità

62

V. Cons. Stato, Sez. VI, 18 settembre 2015, n.4358, in Giustamm., XV, 2018; a fini esemplificativi, v. determinazione ANAC n.1134 dell’8 novembre 2017 “Nuove linee guida per

l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici”, www.anticorruzione.it

63 _{Cfr. M. DELLE FOGLIE, Verso un “nuovo” sistema delle fonti? Il caso delle linee guida Anac}

in materia di contratti pubblici, in Giustamm., VI, 2016, par. 2.

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davanti al giudice amministrativo – ma allo stesso tempo di avere una più precisa collocazione nella gerarchia delle fonti65.

Al di là delle questioni problematiche, sicuramente l’idea del Legislatore nell’introdurre queste forme di soft regulation è legata alla necessità di una maggiore snellezza e dinamicità dell’ambito degli appalti con un intervento diretto dell’ANAC.

8.3.2. Meccanismo pre-contenzioso

Il nuovo Codice dei Contratti ha poi aggiornato la funzione pre– contenziosa66 introducendo un potere consultivo e di indirizzo all’art. 211.

Per quanto riguarda il potere consultivo, il comma 1 prevede l’elaborazione di un parere da parte dell’ANAC, su richiesta di parte, riguardo questioni insorte durante lo svolgimento della gara, il parare diventa vincolante per le parti che ne abbiano preventivamente dato il consenso.

Questa funzione apre le porte ad un ruolo sempre più centrale dell’Autorità anche a livello giurisdizionale, dato che le istanze sono oltre 500 all’anno, le stazioni appaltanti tendono ad adeguarsi agli orientamenti dell’ANAC e comunque, anche nel caso in cui il parere venga impugnato davanti ai giudici amministrativi, così come previsto dall’art. 120, questi finiranno per non discostarsi dalle tesi sostenute

65

Cfr. R. GRECO, Il ruolo dell’Anac nel nuovo sistema degli appalti pubblici, in Il nuovo codice

degli Appalti dopo le Linee Guida Anac, Atti de Convegno di studio organizzato da Paradigma

S.p.a. (28-30 nov. 2016), Milano, 2016, pp. 7-8.

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dalla stessa autorità67. Emerge un’accentuata reverenza sia degli operatori che dei giudici nei confronti dell’ANAC.

L’altro potere è quello di indirizzo, sottoforma di raccomandazione, che troviamo al comma 2, in cui si prevede che se l’ANAC, nell’esercizio delle proprie funzioni, riscontra un vizio di legittimità in uno degli atti di procedura della gara: “invita mediante atto di raccomandazione la stazione appaltante ad agire in autotutela e a rimuovere altresì gli eventuali effetti degli atti illegittimi, entro un termine non superiore a sessanta giorni”. Il mancato adeguamento nei termini da parte della stazione appaltante è punito con sanzione

amministrativa pecuniaria. La raccomandazione comunque

impugnabile davanti ai giudici amministrativi.

Al di là delle critiche che possono esse mosse rispetto all’aumento del contenzioso che questa previsione può comportare68, non può non essere posta l’attenzione sul potere acquisito dall’ANAC per quanto riguarda la vigilanza sui contratti pubblici, data la possibilità di intervenire praticamente durante tutta la procedura di gara davanti ad un generico “vizio di legittimità” .