4. L’ambito di applicazione degli obblighi di sicurezza negli appalti dopo l’entrata in vigore
4.2. Gli «obblighi attivi» del committente in materia di salute e sicurezza sul lavoro
4.2.2. Gli obblighi di cooperazione e di coordinamento
L’art. 26, co. 2, lett. a) e b), d.lgs. n. 81 del 2008 disciplina gli obblighi di cooperazione e di
coordinamento in capo ai datori di lavoro. Il testo riprende quanto previsto dal vecchio co. 2 dell’art.
7, salvo il riferimento ai subappaltatori, che grazie alla nuova formulazione, diventano titolari degli
obblighi di cooperazione e di coordinamento delle misure e degli interventi di sicurezza. Si evince,
dunque, la chiara volontà del legislatore di “responsabilizzare” tutti i soggetti che operano lungo la
catena degli appalti o delle altre forme di segmentazione produttiva, privilegiando un modello di
gestione partecipata della sicurezza. Nel dettato normativo si ribadisce che «i datori di lavoro, ivi
compresi i subappaltatori: a) cooperano all’attuazione delle misure di prevenzione e protezione dai
rischi sul lavoro incidenti sull’attività lavorativa oggetto dell’appalto; b) coordinano gli interventi di
protezione e prevenzione dai rischi cui sono esposti i lavoratori, informandosi reciprocamente anche
al fine di eliminare rischi dovuti alle interferenze tra i lavori delle diverse imprese coinvolte
nell’esecuzione dell’opera complessiva».
Sul significato di entrambi gli obblighi, nulla quaestio. Come è stato accennato nel paragrafo 3,
è grazie all’opera ermeneutica della giurisprudenza penale che si è giunti alla formulazione di
entrambi i concetti
209. Nessun dubbio anche per quanto riguarda l’impegno informativo, «reciproco»
committente, nella cui disponibilità permane l'ambiente di lavoro, di adottare tutte le misure necessarie a tutelare l'integrità e la salute dei lavoratori, ancorché dipendenti dall'impresa appaltatrice, consistenti nell'informazione adeguata dei singoli lavoratori, nella predisposizione di tutte le misure necessarie al raggiungimento dello scopo e nella cooperazione con l'appaltatore per l'attuazione degli strumenti di protezione e prevenzione dei rischi connessi sia al luogo di lavoro sia all'attività appaltata».
208 S.BERTOCCO, La posizione di garanzia del datore di lavoro-committente negli appalti interni, in M.T. Carinci, C. Cester,
M. G. Mattarolo, F. Scarpelli (a cura di), Tutela e sicurezza del lavoro negli appalti provati e pubblici. Inquadramento giuridico ed effettività, op. cit., p. 140 ss.
209 La dottrina si è interrogata circa la natura giuridica dei doveri di cooperazione e di coordinamento. Secondo una tesi si
tratterebbe di obblighi derivanti da una clausola a favore di terzi, ex art. 1411 c.c., che integra il contenuto del contratto di appalto, a beneficio dei dipendenti dell’appaltatore. Così L.CORAZZA, “Contractual Integration” e rapporti di lavoro, op.
cit., p. 188 ss. Secondo un’altra tesi si tratterebbe, invece, di obblighi accessori dell’appaltante nei confronti dell’appaltatore, in base ai quali il primo è tenuto a mettere il secondo nella condizione di adempiere gli obblighi prevenzionistici nei confronti dei lavoratori che operano in regime di appalto. Così M.T.CARINCI, Utilizzazione e acquisizione indiretta del lavoro: somministrazione e distacco, appalto e subappalto, trasferimento d'azienda e di ramo,
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e «continuo», sotteso all’obbligo di coordinamento che spetterebbe ad appaltante, appaltatori e ad
eventuali subappaltatori in relazione alle «situazioni di maggior rischio o di rischio aggiuntivo»
210.
Dal dovere di collaborazione in oggetto scaturisce una vera e propria posizione di garanzia in capo a
tutti i datori di lavoro menzionati (la cui violazione è penalmente sanzionata ex art. 55, co. 5, lett. d)
del medesimo decreto)
211.
Le difficoltà sembrerebbero piuttosto attenere all’adempimento in concreto di tali obblighi
212e
alla delimitazione dei confini effettivi tra le diverse posizioni di garanzia
213. Invero, qualora l’attività
di collaborazione travalichi l’autonomia gestionale dell’impresa affidataria, la condotta del datore
committente finirebbe per sfociare in un’inaccettabile ingerenza con conseguente addebito su di sé
degli obblighi e delle responsabilità di natura penale e civile
214.
Analoghe difficoltà riguardano anche l’obbligo di cooperazione, tanto che recenti orientamenti di
dottrina e giurisprudenza hanno precisato che il relativo obbligo sia da ritenere limitato all’attuazione
di quelle misure dirette ad eliminare i pericoli, provenienti dall’esecuzione delle opere appaltate, che
vanno ad incidere sia sui dipendenti dell’appaltante sia su quelli dell’appaltatore. L’obbligo di
cooperazione, insomma, si considera doveroso allorché teso ad «eliminare o ridurre la fascia, spesso
molto ampia, dei rischi comuni ai lavoratori delle due parti», per il resto, ciascun datore provvederà
in modo autonomo alla tutela dei propri dipendenti, assumendosene le connesse responsabilità
215.
Rispetto alla distinzione tra le “sfere di competenza” dell’uno e dell’altro datore, opera un’eccezione
che ammette un coinvolgimento del committente nel caso di rischi specifici dell’appaltatore
allorquando il primo non sia intervenuto in supplenza del secondo a fronte di una «palese» e
«percepibile» violazione delle misure di tutela da parte di questo ultimo
216.
cit., p. 154 ss.). Sulla ricostruzione del dibattito in dottrina si v. M.D. FERRARA, La sicurezza dei lavoratori nell’impresa flessibile: somministrazione di lavoro e contratto di appalto, op. cit., p. 488 ss.
210 P.TULLINI, Sub art. 26 (commi 1-5 e 8), in C. Zoli (a cura di), I. Principi comuni, in L. Montuschi (diretto da), La nuova
sicurezza sul lavoro: Commento al D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81 e successive modifiche, op. cit., p. 284 ss.
211 M.T.CARINCI, Utilizzazione e acquisizione indiretta del lavoro: somministrazione e distacco, appalto e subappalto,
trasferimento d'azienda e di ramo, op. cit., p. 166 ss. L’autrice afferma che dall’art. 26 scaturiscono una molteplicità di posizioni passive sia in capo al solo appaltante, sia in capo ad appaltante ed appaltatore insieme.
212 P.TULLINI, Sub art. 26 (commi 1-5 e 8), in C. Zoli (a cura di), I. Principi comuni, in L. Montuschi (diretto da), La nuova
sicurezza sul lavoro: Commento al D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81 e successive modifiche, op. cit., p. 285 ss.
213 V.PASQUARELLA, La tutela della salute e della sicurezza negli appalti, in M. Aimo, D. Izzi (a cura di), Tutela e sicurezza
del lavoro negli appalti provati e pubblici. Inquadramento giuridico ed effettività, op. cit., p. 171 ss.
214 Cass. pen., sez. IV, 17 settembre 2008, n. 38824, CED Cass. Pen., 2008, ove si afferma che il contratto d'appalto
determina il trasferimento dal committente all'appaltatore della responsabilità nell'esecuzione dei lavori, a meno che lo stesso committente non assuma una partecipazione attiva nella conduzione e realizzazione dell'opera, in tal caso egli diventa destinatario degli obblighi assunti dall’appaltatore.
215 La citazione è tratta da Cass. pen., sez. IV, 9 luglio 2009, n. 28197, op. cit. Sul punto si menzionano anche alcune
pronunce precedenti quali Cass. pen., sez. IV, 3 luglio 2002, n. 31459, op. cit.; Cass. pen., sez. IV, 9 luglio 2009, n. 28197, op. cit.
216 Cass. pen., sez. IV, 25 settembre 2009, n. 37840; Cass. pen., sez. IV, 21 dicembre 2010, n. 44881; Cass. pen., sez. IV,
11 ottobre 2011, n. 36605, tutte in http://olympus.uniurb.it. In particolare, in quest’ultima decisione, i giudici affermano che qualora l’omissione sia immediatamente percepibile, il committente che può rendersene conto senza particolari indagini risponde delle conseguenze dell’infortunio a titolo di colpa generica. Di avviso contrario un orientamento minoritario secondo il quale neppure nelle ipotesi sopra descritta si configurerebbe un obbligo del committente di intervenire, così Cass. pen., sez. IV, 9 luglio 2009, n. 28197, op. cit.; Cass. pen., sez. IV, 10 agosto 2012, n. 32343, in http://olympus.uniurb.it.