L’influenza delle leggi americane dei “three strikes and you are out” sui sistemi continentali sia di common che di civil law.

Secondo la dottrina italiana prevalente ‹‹con la legge 251/2005, la maggioranza politico-governativa ha voluto scimmiottare l’ideologia punitiva statunitense della c.d. tolleranza zero››418. Infatti, la legge c.d. ex Cirielli prevedendo la maggior parte degli effetti repressivi rispetto alla sola ipotesi della recidiva reiterata, per la cui contestazione occorre la commissione di tre reati, appare essersi ispirata al principio nord-americano dello “three strikes and you are out”, cioè alla legislazione dei tre reati e si è fuori dal sistema normale del sentencing, ossia da un sistema discrezionale di pena flessibile: si può infatti essere condannati in quanto recidivi reiterati ad una pena life o no-fixed che comporta comunque un minimo di pena detentiva da scontare particolarmente elevato419.

E’ ben comprensibile, però, la difficoltà di innestare nel nostro ordinamento gli stessi meccanismi penali e processuali propri dell’ordinamento statunitense, ove per circoscrivere

417

MANTOVANI F., Il diritto penale del nemico, il diritto penale dell’amico, il nemico del diritto penale e l’amico del diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2007, p. 470 ss.

418

FIANDACA G.-MUSCO E., Diritto penale, parte generale, cit., p. 869.

419

Per una descrizione in lingua italiana del meccanismo commisurtaivo di queste leggi v. CORBETTA S., Il nuovo volto della recidiva: “Tre colpi e sei fuori”?, in Nuove norme su prescrizione del reato e recidiva, analisi della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (“ex Cirielli”) , cit., p. 80 s.

l’illegalità, si è escogitata, appunto, la regola del “tre e via”, ispirata addirittura al gioco del baseball, da noi assolutamente inaccettabile, in quanto interessata più a punire che a rieducare il condannato420

.

I sistemi anglosassoni e quelli c.d. continentali hanno sempre rappresentato infatti due modelli eterogenei di commisurazione della pena, nei quali la recidiva di conseguenza non poteva che ricoprire un ruolo notevolmente diverso.

Mentre i sistemi anglosassoni tradizionalmente davano un ampio spazio all’apprezzamento del giudice nella determinazione della pena, gli ordinamenti di stampo romanico-germanico, in ossequio al principio di legalità e all’idea di stampo illumistico di contenere il più possibile l’arbitrio giudiziario, prevedono normalmente delle regole dettagliate per la commisurazione della pena e dunque per la considerazione della recidiva, tendevano a circoscrivere la discrezionalità dei giudici, pur sempre nel rispetto del principio d’individualizzazione e di colpevolezza.

Da qualche tempo, tuttavia, molti paesi anglofoni hanno approvato delle leggi ad hoc, per introdurre dei limiti minimi di pena (c.d.“mandatory sentences”)421, che vincolano la discrezionalità del giudice nel determinare la pena per i soggetti plurirecidivi .

Negli Stati Uniti i minimi obbligatori, introdotti nel diritto federale dopo più di due secoli, riguardano ad oggi più di un centinaio di reati. Così, il giudice deve infliggere l’ergastolo nei confronti dei recidivi autori di crimini violenti gravi e di alcuni reati sessuali contro minori; la maggior parte delle altre pene minime obbligatorie si applicano al traffico di stupefacenti e alle armi da fuoco.

Allo stesso modo, il Canada, ad esempio, ha prima previsto pene minime obbligatorie per gli autori di reati contro la persona realizzati con armi da fuoco; in seguito sono state previste pene minime per una quarantina di reati (in particolare reati sessuali su minori, vari reati commessi da recidivi, possesso non autorizzato di un’arma da fuoco, guida in stato di

420

Negli Stati Uniti, in realtà, i primi sforzi legislativi diretti a colpire il fenomeno del “recidivism” risalgono al tempo delle colonie. Nel 1797 a New York venne emanato uno statute che comminava la prigione a vita per il reo che commettesse un secondo delitto. Quasi tutti gli stati americani introdussero, di lì a poco, atti normativi che stabilivano forti aumenti di pena per il reo che realizzava ulteriori crimini; vi erano addirittura alcuni statutes che sancivano l’obbligo per il giudice di applicare la pena della prigione a vita a colui che commettesse un terzo reato.

421

Per un excursus storico sulla nascita e la diffusione delle mandatory sentences cfr. WARNER K., Mandatory sentencing and the role of the academic , in Crim. law for., 2007, p. 322 ss.

ebbrezza; se riconosciuti colpevoli di quest’ultima infrazione, gli autori sono sottoposti a una pena minima obbligatoria detentiva di 14 giorni alla prima recidiva, e di 90 per le successive).

Nello stesso senso, le pene minime introdotte nel 1997 nella legislazione inglese si applicano non soltanto a certi reati commessi da recidivi (forme gravi di traffico di stupefacenti, furto con effrazione), ma anche ai detentori di armi illecite. Ciò nonostante, in ogni caso, il giudice ha la possibilità di non applicare la pena minim a se la ritiene ingiusta.

Gli Stati Uniti forniscono un altro modello in materia di pene minime: il sistema federale di tabelle di sanzioni penali, fondato su una determinazione quasi matematica della pena (le cosiddette “sentencing guidelines”, le linee guida sulla sanzione). Per un’infrazione il giudice federale è obbligato ad applicare una delle funzioni di due parametri, la gravità del delitto e i precedenti penali dell’imputato.

Su questo impianto, si è innestata inoltre anche la celebre legge adottata, tra i primi, nel 1994 dallo Stato della California “three strikes and you’re out”, che obbliga a pronunciare una pena tra i 25 anni l’ergastolo in caso di terza condanna, può applicarsi a qualunque fatto di reato a prescindere dal tempo trascorso422.

Esperienza che ha ormai più di dieci anni, partita pionieristicamente in alcuni Stati americani e adottata, tra il 1994 e il 1997, da trentasei Stati americani423

.

In relazione a tali norme, come era prevedibile, nel sistema nordamericano sono state sollevate questioni di legittimità costituzionale sotto diversi profili: in particolare, è stato denunciato il contrasto di tali disposizioni con il diritto ad un’uguale tutela di fronte alla legge (Equal Protection), con il diritto costituzionale ad un giusto processo (Due Process) e con il divieto di pene crudeli e inusitate. La giurisprudenza della Suprema Corte, tuttavia, non ha accolto tali istanze volte ad affermare il contrasto della normativa in esame con i principi sanciti dalla carta fondamentale424.

Ma l’influenza di queste leggi e la politica criminale che queste esprimono non si è diffusa solo tra gli Stati di origine romano-germanica, come l’Italia e la Spagna, ma ha

422

Per esempio nel 1995 a Renè Landa fu inflitta la pena dell’ergastolo, con isolamento per 27 anni, per il furto di una ruota di scorta, essendo stato condannato nel 1972 e nel 1986 per furto con scasso.

423

Per un autorevole commento, critico, a questa disciplina cfr. ZIMRING F. E.- HAWKINS G. – KAMIN S., Punishment and democracy:Three strikes and you’re out in California, Oxford University Press, 2001, passim. Per un’analisi dei problemi e degli effetti che queste leggi hanno avuto sul sistema di

sentencing cfr, invece, più in generale TONRY M., Sentencing Matters, New York Oxford, 1996.

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influenzato anche Paesi europei di common law, come l’Inghilterra, che nel 2003 ha adottato il “Criminal Justice Act” s. 143(2), che stabilisce: «In considering the seriousness of an offence (“ the current offence ”) committed by an offender who has one or more previous convictions, the court must treat each previous conviction as an aggravating factor if (in the case of that conviction) the court considers that it can reasonably be so treated having regard, in particular to: (a) the nature of the offence to which the conviction relates and its relevance to the current offence, and (b) the time that has elapsed since the conviction»425

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