È necessario soffermarsi sul rapporto tra i soggetti individuati dall’art. 5 del decreto legislativo 231 e le qualifiche soggettive cui il testo Unico attribuisce il ruolo di garanti della sicurezza, al fine di individuare i soggetti attivi del reato di cui all’art. 25-septies e il loro inquadramento all’interno delle categorie di apicali o sottoposti cui fa riferimento l’art. 5 d.lgs. 231/2001.
Le figure che, con la loro condotta, possono impegnare la responsabilità dell’ente sono tutti quelle cui il d.lgs. 81/2008 attribuisce il compito di gestire il rischio connesso allo svolgimento dell’attività lavorativa. Esse sono rinvenibili all’interno dell’art. 2 T.U.S.L., che menziona una serie di soggetti a vario titolo coinvolti nelle dinamiche concernenti la sicurezza sul lavoro. A completamento di quanto detto, l’individuazione dei soggetti che ricoprono una posizione di garanzia risponde un principio di effettività, in particolare con riguardo ai soggetti che esercitano poteri direttivi: l’art. 299 T.U.S.L., stabilisce che le posizioni di garanzia relative ai soggetti di cui all'articolo 2, comma 1, lettere b), d) ed e) – ossia, le figure del datore di lavoro, dirigente e preposto, di cui si dirà poco oltre più nel dettaglio – «gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti». La norma in questione non indica tuttavia gli indici in presenza dei quali è possibile ritenere il soggetto di fatto equiparabile a quello formalmente investito della posizione di garanzia in questione: a tal proposito, si ritiene di utilizzare come canoni interpretativi i criteri enunciati dall’art. 2639 cod. civ., che equipara ai soggetti di diritto coloro che esercitano «in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione».441
Riservandoci di trattare per ultima la particolare posizione del lavoratore, la prima figura che rileva è quella del datore di lavoro, individuato dall’art. 2, comma primo, lett. b) del T.U.S.L., nel soggetto «titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore» o comunque in colui che ha «la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa»442: dunque, la nozione considera non soltanto chi in senso
441 BERNASCONI C., Gli altri garanti della sicurezza sul lavoro, in AA. VV., Il nuovo diritto penale della
sicurezza nei luoghi di lavoro, cit., pp. 78 ss.
442 La disposizione in commento specifica anche che, con riguardo alle pubbliche amministrazioni, «di cui
all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, per datore di lavoro si intende il dirigente al quale spettano i poteri di gestione, ovvero il funzionario non avente qualifica dirigenziale, nei soli casi in cui quest’ultimo sia preposto ad un ufficio avente autonomia gestionale, individuato dall’organo di vertice delle
formalistico, detiene la titolarità del rapporto di lavoro, ma anche colui al quale, in senso sostanziale, è attribuita l’effettiva responsabilità dell’ambiente di lavoro. Il datore di lavoro, così individuato, non necessariamente corrisponde con la figura di imprenditore in senso privatistico443 ma piuttosto, più in generale, con il soggetto dotato di poteri di amministrazione,
rappresentanza o direzione, nonché del responsabile dell’unità produttiva444: per questo motivo,
è sicuramente riconducibile all’interno del novero dei soggetti apicali.
Analoghe considerazioni possono essere svolte con riguardo alla figura del dirigente, identificato dall’art. 2, comma 1, lett. d) del T.U.S.L. come la «persona che, in ragione delle competenze professionali e di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell'incarico conferitogli, attua le direttive del datore di lavoro organizzando l'attività lavorativa e vigilando su di essa» (in questo caso, a prescindere da eventuali poteri di spesa). Egli, pur non sostituendosi al datore di lavoro, condivide con lui, secondo le attribuzioni conferitegli, oneri e responsabilità in materia di sicurezza del lavoro – riprova di questo fatto è la previsione ex art. 18 T.U.S.L., che individua in capo ai dirigenti i medesimi obblighi del datore di lavoro445: in
singole amministrazioni tenendo conto dell’ubicazione e dell’ambito funzionale degli uffici nei quali viene svolta l’attività, e dotato di autonomi poteri decisionali e di spesa. In caso di omessa individuazione, o di individuazione non conforme ai criteri sopra indicati, il datore di lavoro coincide con l’organo di vertice medesimo».
443 Lo rileva MONGILLO V., Il dovere di adeguata organizzazione della sicurezza tra responsabilità individuale
e responsabilità da reato dell’ente: alla ricerca di una plausibile differenziazione, in AA. VV., Infortuni sul lavoro, cit., p. 31.
444 In questo senso, GUERRINI R., Le modifiche, cit., p. 152; VITARELLI T., Infortuni sul lavoro, cit., p. 697. 445 Gli obblighi indicati dall’art. 18 T.U.S.L. consistono nel «a) nominare il medico competente per l'effettuazione
della sorveglianza sanitaria nei casi previsti dal presente decreto legislativo; b) designare preventivamente i lavoratori incaricati dell'attuazione delle misure di prevenzione incendi e lotta antincendio, di evacuazione dei luoghi di lavoro in caso di pericolo grave e immediato, di salvataggio, di primo soccorso e, comunque, di gestione dell'emergenza; c) nell'affidare i compiti ai lavoratori, tenere conto delle capacità e delle condizioni degli stessi in rapporto alla loro salute e alla sicurezza; d) fornire ai lavoratori i necessari e idonei dispositivi di protezione individuale, sentito il responsabile del servizio di prevenzione e protezione e il medico competente, ove presente; e) prendere le misure appropriate affinché soltanto i lavoratori che hanno ricevuto adeguate istruzioni e specifico addestramento accedano alle zone che li espongono ad un rischio grave e specifico; f) richiedere l'osservanza da parte dei singoli lavoratori delle norme vigenti, nonché delle disposizioni aziendali in materia di sicurezza e di igiene del lavoro e di uso dei mezzi di protezione collettivi e dei dispositivi di protezione individuali messi a loro disposizione; g) inviare i lavoratori alla visita medica entro le scadenze previste dal programma di sorveglianza sanitaria e richiedere al medico competente l'osservanza degli obblighi previsti a suo carico nel presente decreto; g-bis) nei casi di sorveglianza sanitaria di cui all'articolo 41, comunicare tempestivamente al medico competente la cessazione del rapporto di lavoro; h) adottare le misure per il controllo delle situazioni di rischio in caso di emergenza e dare istruzioni affinché i lavoratori, in caso di pericolo grave, immediato ed inevitabile, abbandonino il posto di lavoro o la zona pericolosa; i) informare il più presto possibile i lavoratori esposti al rischio di un pericolo grave e immediato circa il rischio stesso e le disposizioni prese o da prendere in materia di protezione; l) adempiere agli obblighi di informazione, formazione e addestramento di cui agli articoli 36 e 37; m) astenersi, salvo eccezione debitamente motivata da esigenze di tutela della salute e sicurezza, dal richiedere ai lavoratori di riprendere la loro attività in una situazione di lavoro in cui persiste un pericolo grave e immediato; n) consentire ai lavoratori di verificare, mediante il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza, l'applicazione delle misure di sicurezza e di protezione della salute; o) consegnare tempestivamente al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza, su richiesta di questi e per l'espletamento della sua funzione, copia del documento di cui all'articolo 17,
altre parole, il dirigente costituisce una sorta di «alter ego del datore di lavoro»446 e per questo
motivo deve anch’egli essere ricompreso tra gli apicali.447
La lett. e) dell’articolo in commento si occupa invece della figura del preposto, cioè colui che, «in ragione delle competenze professionali e nei limiti di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli, sovrintende alla attività lavorativa e garantisce l’attuazione delle direttive ricevute, controllandone la corretta esecuzione da parte dei lavoratori ed esercitando un funzionale potere di iniziativa». Al preposto è attribuito il compito di vigilare sulla corretta osservanza delle misure di sicurezza predisposte dai vertici aziendali e di riferire ad essi sulle carenze delle misure di prevenzione riscontrate nei luoghi di
comma 1, lettera a), anche su supporto informatico come previsto dall'articolo 53, comma 5, nonché consentire al medesimo rappresentante di accedere ai dati di cui alla lettera r); il documento è consultato esclusivamente in azienda; p) elaborare il documento di cui all'articolo 26, comma 3 anche su supporto informatico come previsto dall'articolo 53, comma 5, e, su richiesta di questi e per l'espletamento della sua funzione, consegnarne tempestivamente copia ai rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza. Il documento è consultato esclusivamente in azienda; q) prendere appropriati provvedimenti per evitare che le misure tecniche adottate possano causare rischi per la salute della popolazione o deteriorare l'ambiente esterno verificando periodicamente la perdurante assenza di rischio; r) comunicare in via telematica all'INAIL e all'IPSEMA, nonché per loro tramite, al sistema informativo nazionale per la prevenzione nei luoghi di lavoro di cui all'articolo 8, entro 48 ore dalla ricezione del certificato medico, a fini statistici e informativi, i dati e le informazioni relativi agli infortuni sul lavoro che comportino l'assenza dal lavoro di almeno un giorno, escluso quello dell'evento e, a fini assicurativi, quelli relativi agli infortuni sul lavoro che comportino un'assenza dal lavoro superiore a tre giorni; l'obbligo di comunicazione degli infortuni sul lavoro che comportino un'assenza dal lavoro superiore a tre giorni si considera comunque assolto per mezzo della denuncia di cui all'articolo 53 del testo unico delle disposizioni per l'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 giugno 1965, n. 1124; s) consultare il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza nelle ipotesi di cui all'articolo 50; t) adottare le misure necessarie ai fini della prevenzione incendi e dell'evacuazione dei luoghi di lavoro, nonché per il caso di pericolo grave e immediato, secondo le disposizioni di cui all'articolo 43. Tali misure devono essere adeguate alla natura dell'attività, alle dimensioni dell'azienda o dell'unità produttiva, e al numero delle persone presenti; u) nell'ambito dello svolgimento di attività in regime di appalto e di subappalto, munire i lavoratori di apposita tessera di riconoscimento, corredata di fotografia, contenente le generalità del lavoratore e l'indicazione del datore di lavoro; v) nelle unità produttive con più di 15 lavoratori, convocare la riunione periodica di cui all'articolo 35; z) aggiornare le misure di prevenzione in relazione ai mutamenti organizzativi e produttivi che hanno rilevanza ai fini della salute e sicurezza del lavoro, o in relazione al grado di evoluzione della tecnica della prevenzione e della protezione; aa) comunicare in via telematica all'INAIL e all'IPSEMA, nonché per loro tramite, al sistema informativo nazionale per la prevenzione nei luoghi di lavoro di cui all'articolo 8, in caso di nuova elezione o designazione, i nominativi dei rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza; in fase di prima applicazione l'obbligo di cui alla presente lettera riguarda i nominativi dei rappresentanti dei lavoratori già eletti o designati; bb) vigilare affinché i lavoratori per i quali vige l'obbligo di sorveglianza sanitaria non siano adibiti alla mansione lavorativa specifica senza il prescritto giudizio di idoneità».
446 Cass. pen., sez. IV, 28 aprile 2011, n. 23292, che ha chiarito che i dirigenti «hanno il compito di impartire ordini
ed esercitare la necessaria vigilanza, in conformità alle scelte di politica d'impresa adottate dagli organi di vertice che formano la volontà dell'ente: essi rappresentano, dunque, l’alter ego del datore di lavoro, nell'ambito delle competenze loro attribuite e nei limiti dei poteri decisionali».
447 VITARELLI T., ibidem; IELO P., Lesioni gravi omicidi colposi aggravati dalla violazione della normativa
lavoro448: egli svolge soltanto una funzione di sorveglianza e perciò, di regola, è qualificato
come un soggetto sottoposto.
Accanto a queste tre figure, che rivestono senza alcun dubbio una posizione di garanzia, si pone il Responsabile del servizio di prevenzione e protezione (RSPP)449: egli, nominato dal
datore di lavoro, collabora quest’ultimo, informandolo degli eventuali rischi presenti nell’ambito del luogo di lavoro e svolge una funzione di tipo consulenziale al fine della predisposizione delle misure cautelari più idonee ad eliminare o, almeno, a ridurre gli infortuni e le malattie professionali. L’attribuzione, in capo al RSPP, di una posizione di garanzia è stata a lungo dibattuta: la dottrina più risalente propendeva per l’opinione negativa, sulla base del fatto che il RSPP non fosse dotato di autonomia gestionale e decisionale nonché, soprattutto, di poteri impeditivi450; inoltre, si osservava come eventuali omissioni da parte di questo soggetto
non fossero penalmente sanzionate.451 Anche in giurisprudenza la questione della sussistenza
di un’autonoma posizione di garanzia in capo al RSPP non era pacifica452; sul punto, sono
448 Cfr. art. 19 T.U.S.L., “Obblighi del preposto”: 1. In riferimento alle attività indicate all'articolo 3, i preposti,
secondo le loro attribuzioni e competenze, devono: a) sovrintendere e vigilare sulla osservanza da parte dei singoli lavoratori dei loro obblighi di legge, nonché delle disposizioni aziendali in materia di salute e sicurezza sul lavoro e di uso dei mezzi di protezione collettivi e dei dispositivi di protezione individuale messi a loro disposizione e, in caso di persistenza della inosservanza, informare i loro superiori diretti; b) verificare affinché soltanto i lavoratori che hanno ricevuto adeguate istruzioni accedano alle zone che li espongono ad un rischio grave e specifico; c) richiedere l'osservanza delle misure per il controllo delle situazioni di rischio in caso di emergenza e dare istruzioni affinché i lavoratori, in caso di pericolo grave, immediato e inevitabile, abbandonino il posto di lavoro o la zona pericolosa; d) informare il più presto possibile i lavoratori esposti al rischio di un pericolo grave e immediato circa il rischio stesso e le disposizioni prese o da prendere in materia di protezione; e) astenersi, salvo eccezioni debitamente motivate, dal richiedere ai lavoratori di riprendere la loro attività in una situazione di lavoro in cui persiste un pericolo grave ed immediato; f) segnalare tempestivamente al datore di lavoro o al dirigente sia le deficienze dei mezzi e delle attrezzature di lavoro e dei dispositivi di protezione individuale, sia ogni altra condizione di pericolo che si verifichi durante il lavoro, delle quali venga a conoscenza sulla base della formazione ricevuta; g) frequentare appositi corsi di formazione secondo quanto previsto dall'articolo.
449 Definito dall’art. 2, comma 1, lett. f) T.U.S.L. come la «persona in possesso delle capacità e dei requisiti
professionali di cui all’articolo 32 designata dal datore di lavoro, a cui risponde, per coordinare il servizio di prevenzione e protezione dai rischi». Il Servizio Prevenzione e Protezione dai rischi è invece definito alla lett. l) come l’«insieme delle persone, sistemi e mezzi esterni o interni all’azienda finalizzati all’attività di prevenzione e protezione dai rischi professionali per i lavoratori».
450 BERNASCONI C., Gli altri garanti, cit., p. 83, afferma che «il responsabile del servizio di prevenzione e
protezione non è tra i soggetti destinatari diretti degli obblighi di sicurezza [...], non è dotato di autonomia gestionale e svolge essenzialmente una funzione propositiva, di consulenza, nei confronti del datore di lavoro»; concorde sull’escludere l’attribuzione di una posizione di garanzia al RSPP, PISANI N., Posizioni di garanzia e
colpa d’organizzazione nel diritto penale del lavoro, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2009, pp. 123 ss.
451 D’ANGELO N., Infortuni sul lavoro: responsabilità penali e nuovo Testo Unico, Maggioli Editore, 2008, p.
368 osserva che «per una sorta di beffa del destino, la qualifica formale di “responsabile” è stata data all’unico soggetto che (a livello contravvenzionale) è totalmente “irresponsabile”».
452 Si vedano, Cass. pen., sez. fer., 12 agosto 2010, n. 32357 in Il Foro It., Vol. 133, No. 11 (novembre 2010), pp.
539/540, la quale considera il RSPP quale mero ausiliario della parte datoriale, al quale non è delegabile alcuna funzione e Cass. pen., sez. IV, 23 novembre 2012 n. 49821, con commento di MINNELLA M. L., Infortuni sul
lavoro e confini della posizione di garanzia, in www.penalecontemporaneo.it, 18 febbraio 2013, la quale invece
intervenute le Sezioni Unite, con la già più volte richiamata sentenza sul caso ThyssenKrupp, le quali hanno sostenuto che l’assenza di obblighi sanzionati penalmente in capo al responsabile del servizio di prevenzione e protezione non sia un argomento decisivo per escludere il ruolo di garante, poiché «ciò che importa è che i componenti del SPP siano destinatari di obblighi giuridici; e non può esservi dubbio che, con l’assunzione dell’incarico, essi assumano l’obbligo giuridico di svolgere diligentemente le funzioni» che ad essi sono state demandate. In tale prospettiva pertanto, il responsabile del servizio di prevenzione e protezione potrà impegnare la responsabilità della persona giuridica nel momento in cui si accerti che la mancata adozione da parte del datore di lavoro delle misure precauzionali necessarie costituisca il risultato dell’omissione colposa da parte del RSPP nello svolgimento dei suoi compiti.453
In ogni caso, stante quanto osservato, egli deve essere inquadrato nella categoria dei sottoposti; lo stesso si può dire della figura del medico competente, definito in ragione del possesso di uno dei titoli e dei requisiti formativi e professionali di cui all’articolo 38 T.U.S.L.454, il quale collabora con il datore di lavoro ai fini della valutazione dei rischi ed è
nominato dallo stesso per effettuare la sorveglianza sanitaria.455
posizione di garanzia, rilevato che anche questi soggetti sono destinatari di specifici obblighi giuridici ex art. 33 d.lgs. n. 81/2008.
453 Cass. pen., Sez. Un., 24 aprile 2014, n. 38343, la cui massima afferma che «In tema di infortuni sul lavoro, il
responsabile del servizio di prevenzione e protezione, pur svolgendo all'interno della struttura aziendale un ruolo non gestionale ma di consulenza, ha l'obbligo giuridico di adempiere diligentemente l'incarico affidatogli […], con la conseguenza che, in relazione a tale suo compito, può essere chiamato a rispondere, quale garante, degli eventi che si verifichino per effetto della violazione dei suoi doveri».
454 Essi consistono in: a) specializzazione in medicina del lavoro o in medicina preventiva dei lavoratori e
psicotecnica; b) docenza in medicina del lavoro o in medicina preventiva dei lavoratori e psicotecnica o in tossicologia industriale o in igiene industriale o in fisiologia e igiene del lavoro o in clinica del lavoro; c) autorizzazione di cui all'articolo 55 del decreto legislativo 15 agosto 1991, n. 277; d) specializzazione in igiene e medicina preventiva o in medicina legale. d-bis) con esclusivo riferimento al ruolo dei sanitari delle Forze armate, compresa l’Arma dei carabinieri, della Polizia di Stato e della Guardia di finanza, svolgimento di attività di medico nel settore del lavoro per almeno quattro anni.» Ai sensi del comma secondo dell’art. 38, inoltre, «i medici in possesso dei titoli di cui al comma 1, lettera d), sono tenuti a frequentare appositi percorsi formativi universitari da definire con apposito decreto del Ministero dell'università e della ricerca di concerto con il Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali. I soggetti di cui al precedente periodo i quali, alla data di entrata in vigore del presente decreto, svolgano le attività di medico competente o dimostrino di avere svolto tali attività per almeno un anno nell'arco dei tre anni anteriori all'entrata in vigore del presente decreto legislativo, sono abilitati a svolgere le medesime funzioni. A tal fine sono tenuti a produrre alla Regione attestazione del datore di lavoro comprovante l'espletamento di tale attività». Per poter svolgere le funzioni di medico competente «è altresì necessario partecipare al programma di educazione continua in medicina ai sensi del decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229, e successive modificazioni e integrazioni, a partire dal programma triennale successivo all'entrata in vigore del presente decreto legislativo. I crediti previsti dal programma triennale dovranno essere conseguiti nella misura non inferiore al 70 per cento del totale nella disciplina "medicina del lavoro e sicurezza degli ambienti di lavoro"» (comma terzo) e occorre essere iscritti nell’elenco dei medici competenti istituito presso il Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali (comma quarto).
Da ultimo, occorre soffermarsi sulla figura del lavoratore, definito dalla lett. a) dell’art. 2, come «persona che, indipendentemente dalla tipologia contrattuale, svolge un’attività lavorativa nell’ambito dell’organizzazione di un datore di lavoro pubblico o privato, con o senza retribuzione, anche al solo fine di apprendere un mestiere, un’arte o una professione, esclusi gli addetti ai servizi domestici e familiari»456. Pur essendo indicato come il destinatario
della protezione prevista in materia di salute e sicurezza, rappresentando il principale «creditore di sicurezza»457, al lavoratore l’art. 20 del Testo Unico attribuisce anche un obbligo, quello di
«prendersi cura della propria salute e sicurezza e di quella delle altre persone presenti sul luogo