CAPITOLO SECONDO L’attività Istruttoria
2.3 L’integrazione probatoria del giudice
sentenza di proscioglimento . 48
Secondo parte della Dottrina infatti, le ulteriori indagini da compiere possono essere finalizzate senza differenziazione all'acquisizione di elementi probatori favorevoli all'impostazione accusatoria o contrari ad essa. Mentre a diversa conclusione perviene, invece, chi ritiene che a norma dall'art. 421-bis il gup possa ordinare al pm di compiere le sole investigazioni a carico dell'imputato; l'insufficienza di elementi probatori a carico, non colmata dal compimento delle indagini ulteriori indicate dal gup, imporrebbe la pronuncia di sentenza di non luogo a procedere . 49
Grosso , da parte sua, seppur in termini dubitativi, ipotizza che50 la resistenza del pm, che manchi di assicurare la completezza delle indagini dovrebbe condurre ad una pronuncia ai sensi del terzo comma dell'art. 425, che nella sua ultima versione, annovera espressamente l'insufficienza degli elementi acquisiti tra le cause del non luogo a procedere.
2.3 L’integrazione probatoria del giudice.
Il materiale probatorio su cui il gup è chiamata a decidere in udienza preliminare è ulteriormente integrabile attraverso l'ordinanza prevista dall'art. 422 cpc, a norma della quale il
48 De Robbio, Op. cit., pag. 195 49 Amodio, Milano 2000
giudice può disporre l'assunzione delle prove delle quali appare evidente la decisività ai fini della sentenza di non luogo a procedere. In altre parole il giudice può avvalersi del potere di integrare la prova favorevole all'imputato quando essa sia manifestamente decisiva, in funzione di garante della presunzione di innocenza.
Nella sua precedente versione, l'art. 422 prevedeva per il gup, una volta terminata la discussione, la possibilità di indicare alle parti i temi nuovi o incompleti sui quali riteneva necessario acquisire "sommarie informazioni ai fini della decisione"; era però negato al gup, qualsiasi potere di iniziativa nella raccolta della prova, anche quello suppletivo e residuale che è previsto per il giudice del dibattimento dall'art. 507.
L'iniziativa per l'ammissione della prova spettava alle parti ed era imperniata sulla distinzione tra prove a carico e prove a discarico e sul giudizio di manifesta decisività. Pansini sottolinea come, in tal modo, si intendesse rimarcare l'eccezionalità del supplemento istruttorio consentito all'udienza preliminare.
Nel quadro normativo attuale, l'integrazione probatoria è attività rimessa “anche” al potere d'ufficio del giudice; è evidente che esso possa essere sollecitato “anche” dalle parti, che potranno quindi richiedere al giudice di assumere quelle prove che esse ritengono decisive per l'emissione della sentenza di non luogo a procedere.
L’ordinanza in esame si pone in rapporto sussidiario e complementare rispetto a quella disciplinata dall'articolo 421 bis, dal momento che la sua attivazione presuppone un giudizio negativo circa la possibilità di agire con i poteri di quest'ultima norma: l'art 422 prevede che il gup possa ricorrere a tale ordinanza “ quando non provvede a norma del comma 4 dell'articolo 421, ovvero a norma dell'articolo 421 bis del Codice di Procedura Penale”. In primo luogo il Gup cercherà di definire l'udienza preliminare allo Stato degli atti, valutando la sostenibilità dell'accusa in giudizio sulla base degli atti presenti nel fascicolo così come si è formato durante le indagini preliminari e con le successive eventuali acquisizioni avvenute durante l'udienza. Laddove ciò non sia possibile, perché si ravvisa una incompletezza degli atti, il Gup tenterà inizialmente la strada offertagli l'articolo 421 bis, indicando alle parti le ulteriori indagini; qualora nemmeno in questo modo sia possibile addivenire alla definizione dell'udienza, potrà, se lo ritiene opportuno, attivare l'assunzione delle prove ai sensi dell'Art 422 . 51
Come ha sottolineato parte della dottrina, il giudice dovrà dapprima invitare l'organo dell'accusa a “migliorare il panorama d'indagine” servendosi dell'ordinanza di integrazione delle indagini e, solo successivamente, “allorquando il quadro istruttorio ancora lo richieda” acquisire le prove di cui all'art. 422 . 52
51 De robbio, op cit, pag. 201-202 52 Cassiba, 2006
Appare dunque evidente che l'attivazione di questo potere presupponga una situazione di stallo, superabile soltanto attraverso l'assunzione di prove ulteriori al fine di un proscioglimento. Con questo strumento istruttorio, le prove possono essere assunte direttamente sia ad istanza di parte che d'ufficio e i mezzi istruttori scelti devono essere decisivi per emettere una sentenza di non luogo a procedere. questa ultima caratteristica segna una chiara differenza sia di prospettiva che di presupposti operativi rispetto all'ordinanza integrativa delle indagini. Secondo Bassi “ la decisione del giudice presuppone, nel primo caso, che le indagini preliminari, poste a fondamento della richiesta del p.m. di rinvio a giudizio, risultino incomplete; nel secondo caso, e il materiale processuale lascia affiorare la possibilità del proscioglimento dell'imputato”. in altri termini, l'ordinanza ex art 422, non assolve a funzioni investigative dal momento che non mira mai a completare il compendio probatorio ma esclusivamente ad acquisire elementi decisivi per la sentenza di non luogo a procedere; la caratteristica peculiare dell’ordinanza in esame è data dunque dalla specifica finalità per la quale viene emessa. Tale previsione legislativa potrebbe costituire un’evidente anomalia all'interno del sistema processuale, perché ad una prima lettura, nel momento in cui il gruppo ricorre a questo strumento ha già deciso l'esito dell'udienza preliminare, quindi sembrerebbe di potersi concludere che l'ordinanza serva soltanto a fornire ex post delle giustificazioni formali ad un
provvedimento che è già formato nella mente del giudice. L’articolo 422, interpretato in questo modo, potrebbe essere sospettato di incostituzionalità, per manifesta violazione della parità delle parti, costrette a partecipare ad una fase processuale pur avendo già di fatto viste vanificate le proprie pretese. Si rileva anche che, l'emissione di un'ordinanza il cui unico scopo sembra essere quello di corroborare elementi a sostegno di una decisione già presa costituisce una chiara manifestazione espressa prima della conclusione dell'udienza preliminare del “ convincimento del giudice sui fatti oggetto dell'imputazione”, ciò potrebbe legittimare le parti ad avanzare istanza di ricusazione del giudice ai sensi dell'art 37 c.p.p. . 53
Si può facilmente argomentare che esercizio di una facoltà prevista espressamente dal codice di procedura penale, esclude che si possa parlare di una manifestazione di convincimento indebito come quello richiesto dall'art 37; argomentazione che comunque non risolve il problema dell'esistenza di una previsione di legge che appare legittimare il giudice ad esporre la propria decisione prima del provvedimento conclusivo della fase preliminare.
Le perplessità potrebbero essere superate argomentando che il giudice non è vincolato all'emissione del provvedimento ex art. 425 all'esito dell'istruttoria disposta con l’ordinanza ex 422, ma una siffatta ricostruzione non tiene conto della difficoltà pratica per un giudice di emettere un decreto che dispone il
giudizio, subito dopo aver espresso il convincimento opposto ed avere successivamente arricchito il compendio probatorio di ulteriori prove che dovrebbero essere manifestamente decisive per il proscioglimento, come richiesto dalla lettera della norma in esame . 54 Una via d'uscita è rinvenibile nelle ricostruzioni dottrinali che sottolineano l'assenza del richiamo al concetto di incompletezza delle indagini previsto invece per l'ordinanza ex art 421 bis. poiché tale elemento non è previsto nel ordinanza istruttoria ex art 422 c.p.p., ne ricava che esso presuppone che il materiale probatorio sia completo e l'oggetto dell'accertamento già pienamente individuato . 55 si può giungere alla conclusione che “ allorché si tratti soltanto di acquisire al processo una prova già individuata, le indagini devono essere le reputate complete proprio perché hanno fatto emergere anche l'esistenza di una siffatta prova: il deficit, cioè, concerne il materiale probatorio contenuto nel dossier dell'udienza e non anche l'oggetto delle investigazioni” . 56
Dunque le indagini che il giudice dell'udienza preliminare prende in considerazione quando decide di ricorrere al potere istruttorio previsto non sono mancanti o ampiamente carenti, perché non lo sono sin dall'inizio della fase processuale o perché si è già fatto ricorso con successo al potere integrativo disciplinato dall'art 421 bis . 57
54 De robbio, op.cit, pag 205 55 De robbio, op cit, pag 205 56 Cassiba, 2006
L’ordinanza istruttoria in esame può prevedere l'assunzione di prove immediatamente esperibili, per esempio l'acquisizione di un documento di cui una delle parti ha chiesto l'autorizzazione alla produzione, o all'audizione di un testimone presente fuori dall'aula di udienza perché convocato dalla parte che ne ha chiesto l'escussione. quando l'assunzione immediata non sia possibile il giudice fissa nuova udienza e “ dispone la citazione dei testimoni, dei periti, dei consulenti tecnici e delle persone indicate nell'articolo 210 di cui siano stati ammessi l'audizione l'interrogatorio”. la norma in esame richiama Testualmente l'art 468, secondo comma in tema di ammissione delle prove orali in dibattimento, a dimostrazione del fatto che l'ordinanza ex art. 422, non costituisce una regressione alla fase delle indagini preliminari, ma che invece essa apre una vera e propria fase para-dibattimentale nell’udienza preliminare, avvicinandosi in tal senso alle forme dell'incidente probatorio, pur mantenendosi la differenza fondamentale quanto al valore delle dichiarazioni assunte, che non potrà essere quello di vera e propria prova. Di conseguenza virgola nel caso in cui udienza preliminare, contro ogni previsione, non si concluda con l'emissione della sentenza di non luogo a procedere alcuni fine l'ordinanza ex art 422 era stata emessa, le dichiarazioni assunte Dovranno essere ribadite in dibattimento per avere valore di prova. si può dunque concordare con la dottrina che
ha sottolineato che la dizione di prove utilizzata dall'articolo in questione è impropria, trattandosi in realtà di fonti di prova . 58
Si fa eccezione nel caso in cui sia disposta una perizia, a causa del dirompente intervento interpretativo operato dalla Corte di Cassazione con la sentenza del 12 dicembre 2006 59 che ha operato una netta distinzione tra il valore probatorio delle prove dichiarative e quelle valutative.
La cassazione ha infatti concluso che solo per le prime occorresse ribadire l'eventuale assunzione avvenuta in udienza preliminare anche in dibattimento, mentre per quelle valutative anche l'assunzione l'udienza preliminare poteva fungere da prova in dibattimento, a condizione che fossero state rispettate le regole del contraddittorio . 60
Per quanto riguarda i tipi di prove ammissibili, l'elencazione contenuta nell'articolo 422 deve ritenersi non esaustiva, perché tutte le prove sono assumibili mediante lo strumento istruttorio in esame . Cambiano i criteri di ammissibilità, poiché non è 61 applicabile in toto la disposizione dell'art 190 c.p.p., che impone al giudice di escludere le prove “vietate dalla legge e quelle che manifestamente sono superflue o irrilevanti”.
Sono sicuramente inammissibili le prove vietate dalla legge, mentre ai criteri di superfluità e rilevanza la norma speciale
58De robbio, op cit, pag 208.
59Cass pen Sez VI, n. 9038 del 19.12.06 60 De robbio, op cit, pag 209
dettata dall'art 422 c.p.p. sostituisce la manifesta decisività ai fini della sentenza di non luogo a procedere.
Il Gup non potrebbe rigettare una richiesta Di parte di assumere una prova ex art 422 facendo leva sulla superfluità della prova richiesta. Qualora ciò accadesse, rileva tutta la giurisprudenza, non esistono rimedi62 in quanto “il provvedimento di diniego di accertamenti supplementari giudicati superflui adottato dal gruppo nel corso dell'udienza preliminare ai sensi dell'Art. 422 del codice di procedura penale non è impugnabile, non essendo previsto a verso di esso alcun mezzo di gravame” . 63 CAPITOLO TERZO
LA SENTENZA DI NON LUOGO A PROCEDERE: