L’introduzione delle obbligazioni legali nell’art 1097 del codice civile del 1865 Il dubbio sulle finalità di tale previsione: esaltazione

dell’arbitrio dello Stato, volontà di rendere tassativo l’elenco delle fonti o mera difficoltà di qualificare obbligazioni di carattere residuale?

Napoleon, fu letteralmente riprodotta dai codici preunitari italiani100 e pure il codice civile del 1865 fu elaborato in maniera sostanzialmente conforme a tale modello.101

Il legislatore napoleonico e quello italiano, con il riferimento espresso alle obbligazioni che nascono dalla legge, non intendevano esaltare l’arbitrio

100 _{In particolare, venne adottata dal codice per il Regno delle due Sicilie del 1819} (art.1324) e dall’Albertino del 1836 (art.1488), che ripetono, riguardo alle obbligazioni che trovano la loro fonte diretta nella legge, gli stessi esempi del codice al quale si ispirano, e dal Codice Estense del 25 ottobre 1851 (art. 1381). Un vero ritorno alla quadripartizione Giustinianea segna invece il codice parmense del 1820 (artt.1068, 2073-2075), che tace con riferimento alla categoria delle obbligazioni ex lege. In argomento, vedi G.ASTUTI, Il “code Napoléon” in Italia e la sua influenza sui codici degli Stati italiani successori, 1969, rist. Ann. storia dir. 1970-1973, pp. 1-87; F. SANTORO-PASSARELLI, Dai codici preunitari al codice civile del 1865, 1966, rist. Libertà e autorità nel diritto civile, Padova, 1977

101 _{Analoga influenza è riscontrabile nel codice civile spagnolo del 1889, tuttora in} vigore, che, all’art. 1089, enumera le fonti dell’obbligazione, che sono la legge, i contratti e i quasi contratti, le azioni od omissioni illecite o comunque colpose: “Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y casi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”. L’articolo successivo limita il concetto, i confini e l’indole di tale categoria: “Le obbligazioni derivanti dalla legge non si presumono. Sono esigibili solo quelle espressamente determinate in questo codice o in leggi speciali e sono rette dai precetti della legge che le ha stabilite, e, per ciò che non è previsto, dalle disposizioni del presente libro”. Cfr., a riguardo, GARCIA AMIGO, Leciones de derecho civil, II, Teoria general de las obligaciones y contratos, Madrid, 1995, che afferma che questa categoria di obbligazioni si trova generalmente nell’ambito di altre relazioni come loro contenuto necessario imposto: ad esempio, le obbligazioni alimentari che integrano la relazione parentale o coniugale, così le obbligazioni che possono sorgere tra i titolari di diritti reali su una medesima cosa o quelle derivate dalle relazioni tra vicini. Pur seguendo diversi criteri nel modo di classificare le altre fonti dell’obbligazione, hanno inserito tale categoria di obbligazioni anche il codice civile austriaco, quello portoghese, quello olandese e quello argentino. Il codice portoghese pone come prima categoria i contratti, colloca in una categoria a parte i fatti leciti di una persona capaci di originare obbligazioni, e la legge in quanto è fonte diretta di esse. La compilazione del diritto civile brasiliano del 1899 (ora riformato con la legge n. 10.406 del 2002 evitando di inserire una norma di classificazione delle fonti), all’art. 894 faceva discendere le obbligazioni o direttamente dalla legge oppure dalla legge e 1) dal contratto e patti aggiunti 2) dall’atto unilaterale di volontà 3) dal quasi contratto 4) dal delitto 5) dal quasi delitto. Molto affine alle linee generali di tale sistema era il vecchio codice olandese che poneva come fonti la legge, il contratto, il fatto lecito e il fatto illecito (art. 1269 e 1388). Fra le obbligazioni legali distingueva quelle che sorgono in virtù della legge sola (of uit de vet alleen) da quelle che sorgono dalla legge in conseguenza di fatti dell’uomo. Il nuovo codice olandese, al primo articolo del sesto libro (NWB 6.1.1.1.), invece, premette, in via generale, che le fonti dell’obbligazione sono solo quelle che la legge prevede: Verbintenissen kunnen slechts ontstaan, indien dit uit de wet voortvloeit”, poi, distingue nei titoli seguenti

dello Stato, ma volevano, piuttosto, affermare che laddove non vi sia un fatto volontario, soltanto una legge può imporre obblighi. La legge era intesa, insomma, come garanzia di una previsione certa che escludesse, per la sua generalità ed astrattezza, privilegi e discriminazioni.102

Anche se la legge figurava al principio dell’elenco, la stessa non era collocata al vertice di una graduatoria delle fonti. Non si intendeva, insomma, col richiamo a questa fonte, esaltare la legge come fonte esclusiva dei rapporti obbligatori, degradando l’autonomia negoziale o la volontà dell’autore del fatto dannoso a semplice presupposto di obbligazioni pur sempre legali.

Questa visione, sembrava favorire, comunque, un sistema delle fonti delle obbligazioni caratterizzato, nel complesso, da una nota di rigidità o di chiusura.103 Sotto tale profilo i vecchi sistemi precodificativi francesi si rilevavano più aperti e meno rigidi. Basti pensare al concetto di legge naturale per il Pothier ed all’ordine divino di Domat.

l’atto illecito, il contratto e le altre fonti.

102 _{RESCIGNO, voce Obbligazioni (nozioni), in Enc. dir., Milano, 1979, p. 150 ss.} Interessante rilevare, però, che attenti commercialisti, quale BOLAFFIO, La legislazione commerciale italiana, Torino, 1934, p. 279, e VIVANTE, Trattato di diritto commerciale, Milano, 1926, IV, 1222-1226, pag. 6, affermarono che il ruolo della fonte legale nel codice del 1865 aveva luogo non più in chiave meramente garantistica della libertà e dell’autonomia del privato, ma il criterio del legislatore nel sancire talune obbligazioni ex lege era di temperare l’egoismo individuale, conciliandolo con le esigenze della convivenza sociale, dell’equità e dell’armonia dei vari interessi convergenti al benessere comune. E poiché nei rapporti commerciali lo stimolo egoistico è sempre vivace, spesso irrefrenato, la legge costituiva per i commercianti parecchi obblighi diretti a provvedere che la ricerca dell’utile individuale si conciliasse con la funzione sociale del commercio; a frenare l’istintiva tendenza di arricchirsi senza preoccuparsi dell’altrui danno. La legge come fonte delle obbligazioni veniva intesa in senso limitativo e correttivo dell’interesse individuale dei singoli commercianti, allorché tale interesse veniva a trovarsi in contrasto o comunque non in armonia con l’interesse generale del ceto mercantile.

103 _{In senso contrario, vedi BIANCA, Diritto civile. Le obbligazioni, 1990, p. 8, per} il quale non sembra che attraverso l’indicazione normativa delle fonti del codice del 1865 si volesse affermare una particolare ideologia o escludere la possibilità dei privati di creare obbligazioni al di fuori dei contratti nominati. Non si dubitava infatti della libertà delle parti di stipulare contratti atipici. Si dubitava invece della possibilità di creare liberamente promesse unilaterali (cfr., a riguardo, MAROI, Obbligazione, in Dizionario pratico del diritto privato, IV, Milano, 1934, 292 e ARE, Le obbligazioni ex lege dal punto di vista della sistematica delle fonti, Napoli, 1915, 123).

Il principio di tipicità era del tutto funzionale ad un sistema di circolazione della ricchezza che, se da un lato esaltava il ruolo della volontà privata, purchè si esprimesse con riguardo a funzioni conosciute, dall’altro lato, sul versante della responsabilità, trovava nel principio della colpa e in quello della natura dei diritti tutelabili un limite all’insorgere di obbligazioni che ostacolassero l’iniziativa dei privati. Nel modello teorico dell’Ottocento, l’obbligazione era, del resto, riguardata prevalentemente come modo di acquisto della proprietà. Tale concezione era riflesso di una struttura produttiva e sociale in cui l’agricoltura era ancora l’attività fondamentale ed in cui la proprietà della terra svolgeva un ruolo primario.104 L’obbligazione ed il contratto erano, infatti, gli strumenti per mezzo dei quali si poteva aspirare alla proprietà dei beni, una proprietà statica, quindi finalizzata a se stessa.

Questo si rileva per spiegare il motivo per cui la disciplina dei rapporti obbligatori non era raccolta in un libro autonomo, ma nel titolo IV, costituendo soltanto una parte, benché la maggiore, del terzo ed ultimo libro, intitolato “Dei modi di acquistare e di trasmettere la proprietà e gli altri diritti sulle cose”. Netta era, quindi, la contrapposizione con le finalità delle obbligazioni e dei contratti commerciali, concepiti come strumento di speculazione per mezzo dei quali si poteva aspirare al profitto.

E’in relazione a tale esigenza che il metodo di elencare le fonti ha un ruolo sistematico preciso, vale a dire tipizzare quei fatti od atti dai quali le obbligazioni possono derivare. Sistema per fonti e principio di tipicità sono, del resto, ordini concettuali tra loro connessi.

La norma destinata a classificare le fonti dell’obbligazione, l’art. 1097, pur sembrando aderire al sistema giustinianeo, tuttavia ne divergeva profondamente laddove riconosceva alla legge la potestà di attribuire a fatti e stati obiettivamente determinati la virtù di produrre obbligazioni, anche prescindendo dal comportamento lecito od illecito delle parti.105

104 _{Per maggiori approfondimenti, si rinvia a G. B. FERRI, Dai codici della} proprietà al codice dell’impresa, in Europa dir. priv., 2005, 401 ss.

105 _{Cfr. ALBERTARIO, Le fonti delle obbligazioni e la genesi dell’art. 1097 del} codice civile, in Riv. dir. comm.,1923, 493 ss.

I compilatori giustinianei non osarono, infatti, elevare la legge al grado di fonte autonoma dell’obbligazione, perché non ebbero l’audacia di rinnegare la concezione romana secondo la quale un vincolo così grave, come quello obbligatorio, non poteva sorgere ope legis e, dunque, indipendentemente dalla volontà del soggetto. Il legislatore italiano, seguendo, nella compilazione dell’art. 1097, le orme del codice francese, si distinse da esso solo nell’evitare di fornire una esemplificazione di tale categoria di obbligazioni. Va rimarcato poi, che nell’apposito titolo IV del codice del 1865, avevano autonoma ed ampia disciplina il contratto, il quasi-contratto, il delitto ed il quasi-delitto, ma non c’era nessuna disposizione riguardante le obbligazioni nascenti dalla legge.

I giuristi che commentarono la classificazione delle fonti del codice del 1865 espressero, tuttavia, in maniera univoca il loro pensiero egregiamente sintetizzato così: “la legge a una mente moderna non può apparire che come la fonte di tutte le obbligazioni e non di una sola categoria e la Scuola deve ricorrere ad ogni sorta di espedienti per impedirle di assorbire tutte le altre cause.”106 Si precisava, poi, che l’unico elemento comune a tutti i vincoli che rientrano nelle obbligazioni ex lege era l’esistenza di uno stato di fatto, sia esso umano (volontario o involontario) oppure naturale.107

106 _{PEROZZI, Le obbligazioni romane: prolusione letta il 14 aprile 1902 : con note -} Bologna, 1903, p. 45 ss.. e 143-144, quantunque avesse dichiarato che la classificazione delle cause dell’obbligazione sarebbe scomparsa dalla nostra scienza civilistica se il codice non l’avesse conservata e che la categoria delle obbligazioni ex lege non serviva ad altro che a celare l’impossibilità di un’esauriente e logica classificazione, soggiungeva che sarebbe dipeso dal criterio individuale stabilire categorie a mero scopo sistematico fra gli obblighi di diritto privato. Agli obblighi che sorgono dall’accordo, egli accosta quelli che sorgono da dichiarazione unilaterale di volontà, laddove appaiano fondati sullo stesso principio. Ritiene poi che non resti che gettare nell’immenso bacino della legge tutti gli altri obblighi. In tale modo, egli ritiene di aver ricondotto gli obblighi a due fonti socialmente vive e presenti nella coscienza e nel pensiero universale: la forza dell’individuo e la forza dell’organizzazione sociale.

107 _{Cfr. SCIALOJA, Le fonti delle obbligazioni, in Riv. dir. comm., 1904, Vol. II, p.} 528, che riteneva di poter distinguere varie specie di obbligazioni legali a seconda della natura del fatto che determina il sorgere del vincolo. E pertanto nella sua classificazione erano presenti a) le obbligazioni che sorgono da determinati stati di fatto in cui gli obbligati si trovano senza volontà b) quelle che vincolano chi volontariamente o coscientemente ha creato o per conto del quale è stata creata una data situazione di fatto o di diritto c) quelle che gravano su colui che

2.2 Le scelte classificatorie nei lavori preparatori del progetto di codice