Qualificazione del rapporto sottostante e natura dei doveri informativi degli intermediari finanziari ai sensi dell’art 21 del D.Lgs.

58/1998.

Come abbiamo già rilevato con riferimento alla posizione delle società di revisione nei confronti dei soggetti controllati, quando l'informazione viene fornita da un soggetto che, per la sua posizione professionale o per i suoi rapporti con il soggetto che riceverà l'informazione, crea in questi una sorta di affidamento particolare sull'esattezza dell'informazione, pur in assenza di un vinculum iuris contrattuale, questi deve rispondere dei danni cagionati ingiustamente.340

340 _{Per F.GIGLIOTTI, Illecito da informazione e responsabilità omissiva, in Riv. dir.} civ., 2002, 917 ss., in materia di responsabilità omissiva per illeciti da

L'ipotesi che viene qui in rilievo è quella degli intermediari finanziari che hanno la funzione di mettere in contatto i risparmiatori, desiderosi di investire al meglio, con gli emittenti dei titoli di investimento, capaci di produrre utili o rendite più o meno elevate. Il dovere di informazione, in questo caso, si atteggia come obbligo di comunicazione delle conoscenze acquisite, e la condotta dovuta è propriamente una partecipazione di scienza che può avere ad oggetto tanto l’enunciazione di fatti storici, quanto la formulazione di giudizi e valutazioni.341 L’intermediario, quindi, è tenuto non solo a chiarire al cliente i fatti in sé, ma ad aiutarlo anche ad interpretarli nel loro esatto significato economico, per trarre da essi conseguenze corrette. Ad esso è fatto carico, quindi, anche di consigliare e orientare il cliente, mediante coerenti giudizi valutativi, verso le scelte di investimento reputate più opportune.342

L’esigenza di tutela del risparmiatore che si è fidato di soggetti qualificati, perché iscritti in apposito albo, controllato da strutture pubbliche nell'interesse della collettività, viene riconosciuta da specifici dati comportamentali cristallizzati dalle più recenti normative. Nell’ambito del D.Lgs. 58/98, ci sono, infatti, disposizioni (in particolare l’art. 21) dettate espressamente a favore dell'investitore non professionale al quale l'intermediario dovrà fornire, come condizione preliminare ad ogni attività

informazione, in caso di destinatario determinato, la rilevanza giuridica dell'omissione dovrà cogliersi sul piano della responsabilità contrattuale, ricorrendo l'inadempimento di un'obbligazione sorta, giusta l’art. 1173 c.c., in conformità dell'ordinamento giuridico, seppure non da atto negoziale.

341 _{Sulla disciplina dei promotori finanziari, vedi M. DE MARI-L. SPADA,} Orientamenti in tema di intermediari e promotori finanziari, in Foro it., 2002, I, c. 1261 ss. e Testo unico della finanza: D.lgs 24 febbraio 1998, n. 58: commentario a cura di G. F. Campobasso, Torino, 2002, sub art. 23, p. 210 ss., ove numerosi riferimenti.

342 _{Cfr. P. ABBADESSA, Diffusione dell'informazione e doveri di informazione} dell'intermediario, in Banca, borsa, tit. cred., 1982, I, p. 307 ss., che propone la soluzione dell’analogia con la posizione del mediatore, con conseguente applicazione dell’art. 1759 c.c., rinviando, invece, per alcune ipotesi, alla posizione del mandatario. Vedi, in maniera adesiva a questa impostazione, G. GRISI, L’obbligo precontrattuale di informazione, Napoli 1990, p. 444; T. MONTECCHIARI, La responsabilità delle banche per false informazioni da prospetto, cit., p. 951; G.PIGNATARO, Buona fede oggettiva e rapporto giuridico precontrattuale: gli ordinamenti italiano e francese, Napoli, 1999, p. 199 ss.

di investimento e di gestione, informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza è necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento. 343

Dal contatto tra intermediario e investitore sembra avere origine, quindi, un rapporto–cornice, previsto e regolato dalla normativa speciale, e caratterizzato dalla presenza di obblighi secondari senza prestazione principale, destinati a permanere per tutta la durata del rapporto, e funzionali a perseguire gli ulteriori obblighi di prestazione di volta in volta costituiti con i singoli contratti.344

Il problema si pone quando chi emette i titoli diventa insolvente, sicchè l’investitore subisce il danno del quale pretende il risarcimento nei confronti dell’intermediario.345

343 _{La qualificazione giuridica degli obblighi di comportamento degli intermediari} gioca, ovviamente, un ruolo fondamentale nel determinare la sanzione applicabile alle violazioni commesse nella prestazione dei servizi di investimento. Recentemente, diverse pronunce hanno fatto discendere da tali violazioni la nullità del contratto di investimento (tra le tante, vedi Trib. Mantova 18 marzo 2004, annotata da E. SCIMEMI, La prima sentenza italiana sulla vendita di «tango bonds», in Giur. comm., 2004, II, 698; Trib. Venezia 22 novembre 2004 e Trib. Mantova 1° dicembre 2004 in Danno e resp., 2005, 604, con nota di ROPPO, La tutela del risparmiatore tra nullità e risoluzione (a proposito di Cirio bond & tango bond). Si tratta di una impostazione che non ha convinto la Suprema Corte (Cass. 29 settembre 2005, n. 19024, in Foro it., 2006, 4, 1105, con nota di SCODITTI), che ha deciso che i comportamenti illegittimi tenuti dalle parti nel corso delle trattative o durante l'esecuzione del contratto, quale che sia la natura della norma violata, essendo estranei alla fattispecie negoziale, non danno luogo alla nullità del contratto, a meno che tale incidenza non sia espressamente prevista dal legislatore. Per una rassegna giurisprudenziale completa sull’argomento, vedi GOBBO-SALODINI, I servizi di investimento nella giurisprudenza più recente, in Giur.comm., 2006, II, p. 5 ss..

344 _{In tal senso, vedi anche C. CASTRONOVO, Il diritto civile della legislazione} nuova. La nuova legge sulla intermediazione mobiliare. La nuova legge sull’intermediazione mobiliare, in Banca borsa, tit. cred., 1993, I,., p. 315 ss. 345 _{Sulla responsabilità da prospetto, vedi T. MONTECCHIARI, La responsabilità} della banca per false informazioni da prospetto, in Vita not., 1994, p. 946 ss.; G. FERRARINI, La responsabilità da prospetto, Milano, 1986; P.G.JAEGER, Appunti sulla responsabilità da prospetto, in Quadimestre, 1986, p. 283 ss.;P.BALZARINI, La responsabilità da prospetto, in Resp. civ. prev., 1988, p. 775; U.CARNEVALI, In tema di responsabilità da prospetto delle banche, in Corr. giur., 1989, p. 1003; A. CRESPI, La falsità del prospetto informativo inviato alla Consob ex art. 18 legge 7 giugno 1974, n. 216, in Riv. soc., 1989, p. 1 ss.; C.CASTRONOVO, Il diritto civile della legislazione nuova, cit.,.p. 300 ss.; G. ALPA, Il prospetto informativo, in

Ciò sembra comportare che gli intermediari siano tenuti a rispondere, anche in assenza di un contratto, per inadempimento di specifici doveri di informazione ex lege e quindi da inadempimento in senso ampio.

Ma sulla natura della responsabilità l’orientamento non è certo univoco, dato che, come si intende qui ribadire, dall’inadempimento di tali obblighi informativi, di per sé, non si può dedurre la natura della responsabilità. E’ necessario verificare l’origine del rapporto stesso tra professionista e soggetto informato e quale vincolo si istituisca tra i due soggetti: se esso nasca all’interno di un rapporto accessivo ad altri rapporti negoziali preesistenti tra le parti o se esso tragga origine da un rapporto non negoziale. Il primo caso va risolto nella logica dell’inadempimento contrattuale, il secondo è stato classificato come una ipotesi di responsabilità extracontrattuale, ritenendolo una lesione del diritto alla corretta informazione.346

Per un’altra ricostruzione, invece, che è stata peraltro suffragata dalla giurisprudenza di merito, la responsabilità in questione è di natura precontrattuale.347 Presupposto di tale impostazione è che il concetto di

Nuova giur. civ. comm., 1988, p. 3 ss.; F.REALMONTE, Doveri di informazione e responsabilità precontrattuale nell’attività di intermediazione mobiliare, in Banca, borsa, tit. cred., 1994, I, p. 617 ss.

346 _{Cfr., in tal senso, M.FRANZONI, La tutela aquiliana del contratto, in I contratti} in generale, II, in Trattato dei contratti diretto da P. Rescigno, a cura di E. Gabrielli, Torino, 1999, p. 1623 ss., che non ritiene applicabile la regola della buona fede precontrattuale, perchè il promotore non è parte del contratto e l’art. 1337 non è estensibile ai terzi, neppure a titolo di concorso. Nello stesso senso, per la natura extracontrattuale della responsabilità; F. D.BUSNELLI, Itinerari europei nella terra di nessuno tra contratto e fatto illecito: la responsabilità da informazioni inesatte, in Contratto e impresa, 1991, p. 570-571;U.CARNEVALI, In tema di responsabilità da prospetto delle banche, in Corr. giur., 1989, p. 1004; P.G. MONATERI, La responsabilità civile, Torino, 1998., p. 588; vedi, poi, G. ALPA, Il prospetto informativo, in Nuova giur. civ. comm., 1988, II, p. 312, secondo il quale l’informazione economica data al pubblico comporta la diffusione di una notizia in incertam personam, che configura un illecito aquiliano. Inoltre, la fattispecie negoziale, al momento in cui viene emanato, pubblicato e comunicato il prospetto, non si è ancora conclusa e quindi, se di responsabilità si tratta, siamo al di fuori del contratto, e la fattispecie rientra nell’illecito aquiliano.

347 _{In particolare, vedi, G.FERRARINI, La responsabilità da prospetto, cit., p. 49; F.} BENATTI, Culpa in contrahendo, in Contratto e impresa, 1986, p. 300 ss.; F. REALMONTE, Doveri di informazione e responsabilità precontrattuale nell’attività di intermediazione mobiliare, cit., p. 632; R.COSTI, Il mercato mobiliare, Torino,

parte che conduce una trattativa ai sensi dell’art. 1337 c.c. sia estensibile a tutti coloro che, pur non essendo parte del contratto, intervengono nella trattativa stessa con una particolare qualifica professionale, che suscita quell’affidamento determinante per convincere il risparmiatore al’impiego del suo denaro, e si adoperano per la conclusione del contratto. Diversamente ragionando, può venire ancora in rilievo, facendo leva sull’affidamento legittimo riposto nelle qualità di un soggetto qualificato, la teoria delle obbligazioni senza prestazione.348

Occorre comunque tenere conto che l'art. 23, comma 6, del D.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 del T.u.i.f., stabilisce che "nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta".349 Tale disposizione fa riferimento ai

2000, p. 101; L. ROVELLI, La responsabilità precontrattuale, in Tratt. Bessone, XIII, 2, Torino 2000, p. 386 ss. In giurisprudenza, cfr. Trib. Milano 11 gennaio 1988, in Giur. it., 1988, I, 2, c. 796 ss., con nota diE.CASTELLANI, Intermediari finanziari e responsabilità da prospetto: spunti comparatistici alla luce di un caso italiano; in Giur. Comm. 1988, II, p. 585 ss., con nota di G.FERRARINI, Investment bank, prospetti falsi e culpa in contrahendo; S.BAZZANI, Sulla c.d. responsabilità da prospetto e sulla posizione degli intermediari, in Nuova giur. civ. comm., 1988, I, p. 499; A. TENCATI, Garanzia di solvibilità e responsabilità della banca per prospetto infedele, in Riv. dir. civ., 1988, II, p. 513. Pur se l'enunciazione più chiara dell'interessante principio appena riferito si rinviene nella decisione di appello, App. Milano 2 febbraio 1990, in Giur. it., 1992, I, 2, c. 49 ss., con nota di M. ARIETTI, Culpa in contrahendo e responsabilità da prospetto e in Giur. comm., 1990, II, p. 755. In argomento vedi anche D. SANTOSUOSSO, La buona fede del consumatore e dell'intermediario nel sistema della responsabilità oggettiva (a proposito della responsabilità della Sim per illecito del promotore), in Banca, borsa, tit. cred., 1999,p. 62 ss.

348 _{Si veda Trib. Roma, 31 marzo 2005, in Foro it., 2005, I, 2538, con nota di} PERRONE, secondo cui, dal rilievo costituzionale del “bene risparmio”, va desunta l’esistenza di un legittimo affidamento: “nel segno del contatto sociale qualificato la responsabilità dell’intermediario finanziario per omessa informazione trova inquadramento nell’ambito della responsabilità contrattuale per inadempimento”; in dottrina, cfr. CASTRONOVO, da ultimo in La nuova responsabilità civile, Milano, 2006, p. 536 ss.

349 _{Si tratta di una norma che trova i suoi immediati precedenti nell’art. 13, comma} 10, della L. 2 gennaio 1991, n. 1, istitutiva delle società di intermediazione mobiliare (nella quale si faceva riferimento alla diligenza del mandatario) e nell’art. 18, comma 5, del D. Legs. 23 luglio 1996, n. 415, il cd. decreto Eurosim. cfr., in argomento, TOPINI, L’onere della prova nei giudizi di responsabilità per danni cagionati nello svolgimento dei servizi di investimento, in Giur.comm., 1999, I, 698; GILOTTA, La ripartizione dell'onere probatorio nei giudizi di risarcimento

giudizi di risarcimento del danno senza ricostruire a monte il rapporto tra intermediario e cliente. Il ruolo di questa norma è, quindi, quello di mantenere uniformi i meccanismi probatori sia che la responsabilità operi a garanzia della diligente prestazione di un servizio nei termini più ampi e atipici, sia che la responsabilità generale si specifichi in funzione del collegamento con la lesione di un credito e dunque con l'inadempimento di un vero rapporto obbligatorio. Con questa norma, dunque, il cliente, quale che sia la fonte dell’obbligazione, dovrà limitarsi a provare il danno subito e la riconducibilità dello stesso al comportamento dell’intermediario, e spetterà a quest’ultimo, se vorrà rimanere esente da responsabilità, provare che malgrado l’avvenuta violazione egli ha curato l’interesse del cliente con la specifica diligenza richiesta.

3.7.3 Il rapporto tra l’ente previdenziale e il suo assicurato genera per