La riforma dello Schuldrecht e l’introduzione del quasi-negozio tra le fonti dell’obbligazione In particolare, la formula aperta del concetto

di contatto negoziale di cui al § 311, comma 2, BGB e la valorizzazione dell’affidamento legittimo.

Attraverso la legge di modernizzazione del diritto delle obbligazioni, la culpa in contrahendo e gli obblighi di protezione hanno ricevuto una disciplina legale e sono stati elevati ad istituto giuridico generale.290

La riforma rivoluziona la struttura dell’intero sistema, imperniandolo sulla figura centrale e generalissima della violazione di un obbligo (Pflichtverletzung), nozione onnicomprensiva, indicante sia il mancato rispetto di obblighi che danno luogo a responsabilità precontrattuale, sia la violazione di obblighi negoziali, principali o accessori da cui consegue l’inadempimento o il ritardo nell’adempimento.291 La nuova fattispecie unitaria della violazione dell’obbligo comprende ogni deviazione della prestazione programmata, così come contrattualmente dovuta, senza distinguere tra obblighi principali ed obblighi secondari del contratto, ed inoltre senza che rilevi se gli obblighi secondari siano riferiti alla

Allgemeiner Teil, Tubingen, 2003, I, 18, che, a prescindere dai casi in cui la culpa in contrahendo intende ovviare alle lacune della responsabilità aquiliana, ne sottolinea comunque la specificità, in quanto responsabilità legata all’inosservanza di doveri di comportamento propri di figure professionali posti a tutela di interessi “Vertragsbezogenen”

290 _{Cfr., in argomento, MEMMO, Il nuovo modello tedesco della responsabilità per} inadempimento delle obbligazioni, in Contratto e impresa, 2004, p. 797 ss.; M. WOLF, La culpa in contrahendo nel diritto tedesco, in Annuario di diritto tedesco, 2003, p. 65 ss.; COLOMBI CIACCHI, Il nuovo diritto tedesco delle obbligazioni. Prime osservazioni, in Annuario del diritto tedesco, 2001, p. 89 ss.; KROPHOLLER, in Studienkommentar BGB, München, 2003, sub § 311, BGB, n. 1; LORENZ, RIEHM, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Munchen, 2002, n. 366; SCHLECHTRIEM, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, Tübingen, 2003, n. 30; PATTI, Conclusioni: luci e ombre nella riforma dello Schuldrecht, in Contratto e impresa/Europa, 2004, 625

291 _{Cfr. ANDERS, Der zentrale Haftungsgrund der Pflichtverletzungim} Leistungsstörungsrecht des Entwurfs für ein Shuldrechtsmodernisierungdgesetz, in ZIP, 2001, p. 184 ss.; SCHAPP, Empfiehlt sich die “Pflichtverletzung” als Generaltatbestand des Leistungsstörungsrecht?, in JZ, 2001, p. 583 e in senso critico, STOLL, Notizen zur Neuordnung des Rechts der Leistungsstörungsrecht, in

prestazione o ad altri beni protetti dall’altra parte contrattuale.292

Infatti, dopo aver stabilito che “per la nascita di un’obbligazione per mezzo di un negozio giuridico, così come per la modificazione del suo contenuto, è necessario un contratto tra i soggetti del rapporto, se la legge non prevede diversamente”, il § 311, comma 2, BGB stabilisce che “un’obbligazione avente ad oggetto i doveri di cui al secondo comma del §241 sorge anche attraverso: 1) l’avvio di trattative contrattuali; 2) la preparazione di un contratto, durante la quale una parte, in considerazione di rapporti negoziali già consolidati, consente alla controparte di incidere sui suoi diritti, beni ed interessi, oppure affidi ad essa gli stessi; 3) analoghi contatti sociali (o negoziali) (geschäftliche Kontakte)”. Si sancisce, con questa norma, la nascita di determinati obblighi per i soggetti che partecipano alla fase di preparazione di un contratto e si fonda così la responsabilità per il loro inadempimento.

Va rilevato che il § 311, 2 comma, è, in un certo senso, una norma sulle fonti delle obbligazioni.293 Infatti, tale disposizione non solo indica il contratto come fonte dell’obbligazione, ma aggiunge ulteriori fonti da cui possono scaturire obblighi di protezione. Conferma quindi che il rapporto giuridico nascente dal contatto precontrattuale e negoziale è un rapporto obbligatorio che non richiede la conclusione di un successivo contratto, ma che nasce, per legge, proprio in base al § 311.

La responsabilità per culpa in contraendo, pur classificata in maniera atecnica come fattispecie di responsabilità legale, perché sorge indipendentemente da una volontà delle parti, ha, in realtà, natura quasi- contrattuale.294 Ciò comporta comunque una disciplina diversa, rispetto a quella tipica delle fattispecie di natura aquiliana. Anche in Germania, infatti,

JZ, 2001, p. 593

292 _{Cfr. MAGNUS, La riforma tedesca del diritto delle obbligazioni: la fattispecie} unitaria della violazione dell’obbligo ed il sistema dei rimedi contro la violazione del contratto, in Contratto e impresa/Europa, 2004, 681

293 _{Per analoghi rilievi, con riferimento al nostro art. 1337 c.c., vedi C. A.} CANNATA, Le obbligazioni in generale, cit., p. 44 nota 22

294 _{Cfr. MEMMO, Il nuovo modello tedesco della responsabilità per inadempimento} delle obbligazioni, in Contratto e impresa, 2004, p. 797 ss.; STOLL, Il risarcimento del danno nel diritto tedesco, in Annuario di diritto tedesco, 2001, p.176

nel caso di violazione di un dovere derivante da un rapporto obbligatorio, quale che ne sia la fonte, la colpa si presume e il danneggiante deve provare di non aver agito colposamente. Ciò, diversamente dal caso in cui l’obbligazione derivi da fatto illecito, in quanto l’onere della prova della colpa o del dolo sono, in questa ipotesi, a carico del danneggiato.

Un rapporto obbligatorio con conseguenti obblighi di protezione può, poi, sorgere anche prima, ed anzi senza la conclusione del contratto.295

Quello dei “contatti sociali (o negoziali) analoghi”, di cui alla terza alternativa prevista dal § 311, è un concetto generale ed una clausola generale. Il § 311, comma 3°, chiarisce, infatti, che un rapporto obbligatorio di fonte legale consistente negli obblighi di cui al par. 241, comma 2, può sussistere anche in capo a terzi che non sono destinati a diventare parti del contratto. L’importante è che si sia comunque dimostrata l’apertura di un traffico negoziale in senso amplissimo. Non è sufficiente però qualsiasi contatto sociale occasionale.296

Un’obbligazione siffatta sorge in particolare quando il terzo suscita un rilevante affidamento in ordine ad un proprio comportamento ed in tal modo influenza in maniera decisiva le trattative o la stipulazione del contratto. E’ così stato recepito l’analogo orientamento elaborato dalla giurisprudenza del

295 _{LIEB, Das neu Schuldrecht – Ein Lehrbuch, Heidelberg, 2002, §3, n. 35, p. 138;} G.HOHLOCH, La codificazione degli obblighi di protezione e della responsabilità per culpa in contraendo, in La riforma dello Schuldrecht tedesco: un modello per il futuro diritto europeo delle obbligazioni e dei contratti? a cura di Cian, Padova, 2004, 250 ss..

296 _{Cfr. WOLF, La culpa in contrahendo nel diritto tedesco, in Annuario di diritto} tedesco, 2003, 87, CANARIS, JZ, 2001, 499, 520; PALANDT/HEINRICHS, Bürgerliches Gestzbuch § 311, n.10; BLENSKE, in SCHIMMEL/BUHLMANN, Frankfurter Handbuch zum neuen Schuldrecht, 2002, p. 165. Un’eventualità simile può verificarsi quando una azienda collegata al debitore induca il creditore a compiere atti dispositivi del patrimonio (EMMERICH, Münchener Kommentar zum BGB, Schuldrecht Allgemeiner Teil, München, 2003, sub § 311 BGB n. 73; sulla casistica giurisprudenziale, vedi HEINRICHS, in PALANDT, Bürgerliches Gestzbuch, sub § 241 BGB n. 7) o quando, nel contesto dell’esercizio di una attività professionale, vengano date informazioni di particolare rilievo per chi le riceve (HOHLOCH, La codificazione degli obblighi di protezione e della responsabilità per culpa in contraendo, cit., p. 250). Tale disposizione, comunque, acquista un proprio autonomo significato nei rapporti di cortesia a carattere prenegoziale (EMMERICH, op. cit., sub § 311 BGB, n. 72).

Bundesgerichtshof tedesco e dalla dottrina.297

I terzi che suscitano una notevole fiducia ed esercitano una forte influenza nelle trattative precontrattuali sono considerati responsabili in caso di rottura delle trattative.298 _{Sottolineano gli interpreti che proprio il riferimento alla}

misura dell’affidamento indotto dal terzo, che deve essere “rilevante”, e come tale deve essere valutato dal giudice, costituisce un’efficace punto di partenza per la delimitazione concreta delle ipotesi di responsabilità del terzo per inadempimento dei doveri di protezione.

Ciò considerato, si può affermare che nella riforma dello Schuldrecht la figura del quasi-contratto (Rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse) sembrerebbe differenziarsi rispetto al quasi-contrat del code civil, per la previsione di un requisito ulteriore per la sua nascita, l’affidamento, che deve influenzare in maniera decisiva le trattative o la stipulazione del contratto.

L’inadempimento del dovere di rispettare i diritti, i beni e gli interessi del soggetto contraente ne determina la relativa responsabilità, che non scaturisce, quindi, da un dovere generale di neminem laedere, come

297 _{Cfr., a riguardo, MEMMO, Il nuovo modello tedesco della responsabilità per} inadempimento delle obbligazioni, in Contratto e impresa, 2004, p. 797 ss.; vedi, per una panoramica giurisprudenziale, MEDICUS, Bürgerliches Recht, Köln, Berlin, Bonn, München, 2002, n. 200 ss.; BALLERSTEDT, Zur Haftung für culpa in contrahendo bei Geschäftsabschluss durch Stellvertreter in AcP 151 (1950-1951), p. 501 ss.

298 _{Una posizione del genere (secondo M. WOLF, La culpa in contrahendo nel} diritto tedesco, in Annuario di diritto tedesco, 2003, p. 65 ss.) è quella del venditore di autoveicoli che vende una macchina usata accettata in pagamento da un suo cliente. Considerando la competenza del venditore, l’acquirente si fida delle informazioni sull’autovettura che vengono da questi rilasciate (Vedi BGHZ 87, 304; BGH NJW 1980, 2185; vedi anche BGH NJW 1997, 1233; a riguardo SCHAUTES/MALLMANN JuS 1999, 537). Un affidamento particolare di questo tipo, che influenza notevolmente le trattative contrattuali può essere suscitato anche dall’intermediario di opzioni a termine su merci, quando quest’ultimo si richiama, nei confronti di un cliente inesperto, a particolari esperienze e conoscenze interne (BGHZ 80, 80, 82). Non sono però sufficienti il semplice richiamo alla propria competenza (BGH NJW 1990, 506; BGH ZIP 1993, 1785, 1787) o le relazioni di affari esistenti da molti anni (BGH NJW-RR 1992, 605-606). Tale posizione può essere attribuita anche ad un avvocato che rilasci un parere giuridico che rappresenti una base fondamentale per il prosieguo delle trattative, mentre non può essere considerato tale uno fra più avvocati coinvolti nella redazione di un testo contrattuale (BGH NJW, 1989, 293).

nell’ordinamento italiano, ma dalla fonte specifica, qualificata dalla rubrica del §311 BGB come quasi-contratto.299

E’ importante rilevare come il legislatore fosse ben cosciente del fatto che, data l’ampiezza della formulazione, sarebbe stato possibile includere nella fase precontrattuale anche la responsabilità professionale degli esperti per l’esattezza dei loro pareri nei confronti dei terzi.300 Nonostante ciò, secondo quanto risulta dalla relazione alla legge, ha preferito mantenere questa soluzione.301

3.5 L’influenza del diritto tedesco nel sistema civilistico italiano. Le