Parabole discendenti ed ascendenti della figura del quasi-contratto negli ordinamenti giuridici più avanzati Caduta e rinascita recente

obblighi, e non come fonti degli stessi. Le obbligazioni quasi-contrattuali riguardano l’individuo attraverso l’elemento intermedio del fatto volontario donde provengono; le obbligazioni legali invece riguardano l’individuo direttamente, semprechè concorrano le condizioni all’uopo richieste. L’obbligo degli alimenti è imposto per il fatto naturale dei rapporti di parentela o affinità (artt. 139 ss.). L’esercizio della tutela è un onere derivante dalla esistenza di minorenni privi di genitori, o di persone affette da infermità mentale (art. 241, 324 e ss.). Le obbligazioni legali possono sorgere altresì da atti volontari suggeriti principalmente da fini diversi dalla volontà di obbligarsi”. cfr., poi, DEGNI, Le fonti delle obbligazioni, par. 9 in Studi sul diritto delle obbligazioni, p. 24

254 _{Cfr. a riguardo, da ultimo, A.ALBANESE, Ingiustizia del profitto e arricchimento} senza causa, Padova, 2005, 42 ss.

della categoria quasi-contrattuale nell’ordinamento francese.

La menzione del quasi-contratto nell’elenco delle fonti dell’obbligazione del codice civile del 1865 rappresentò in Italia un varco all’atipicità, costituendo una sorta di pendant nel settore delle attività lecite delle norme che prevedevano il risarcimento del danno per fatto illecito.255 Tale figura operò, pertanto, sul piano dell’integrazione del sistema a fronte di fenomeni lacunosamente regolati e corrispondenti essenzialmente al campo dei rapporti non contrattuali di scambio. Il richiamo alla legge, in funzione di chiusura dell’elenco delle fonti nell’art. 1097 del c.c. del 1865, non impedì, infatti, agli interpreti di utilizzare le norme sulla gestione di affari con elasticità, estendendole ad ipotesi in cui facesse difetto qualcuno dei presupposti richiesti dalla legge, accrescendo in tal modo le possibilità di controllo e correzione degli spostamenti di ricchezza tra l’una e l’altra sfera soggettiva. Questo fenomeno perse però di importanza quando venne introdotto l’istituto dell’arricchimento senza causa. La teoria del quasi- contratto imboccò, quindi, la strada del declino perdendo i favori della dottrina.256 Più di recente, il quasi-contratto è stato riesumato da chi lo ha considerato possibile fonte di quella messe di ipotesi di obbligazioni senza obbligo primario di prestazione individuata dalla giurisprudenza257 o da chi

255 _{Cfr. BRECCIA, La gestione di affari, nel Tratt. dir. priv. Rescigno, IX, Torino} 1984, p. 713 ss. nota 17. Sui quasi-contratti, si veda RICCOBONO, voce Quasi- contratto (dir. rom.) in Noviss. Dig.it., XIV, Torino, 1967, p. 632; P. SCHLESINGER, voce Quasi-contratto cit.; CANNATA, Quasi-contratti e quasi-delitti (storia), in Enc. dir., XXXVIII, Milano 1987, pp. 25 ss.;P. GALLO, voce Quasi contratti, in Digesto IV, disc. Priv. Sez. civ., XVI, Torino, 1997, pp. 154 ss.; P. SIRENA, La gestione di affari altrui, Torino 1999, pp. 12 ss., 390 ss.

256 _{Già con riferimento all’art. 1140 c.c. del c.c. del 1865, vedi SCIALOJA, Le fonti} delle obbligazioni, in Riv. dir. comm., 1904, I, pp. 524 ss.; PACCHIONI, I quasi contratti e l’azione di arricchimento, Padova, 1927, pp. 3 ss.; C.SCUTO, Le fonti dell’obbligazione secondo le varie classificazioni e la classificazione del nuovo codice civile, Napoli, 1953, p. 11; MAYER MALY, Das Gesetz als Entstehungsgrund von Obligationen, cit., p. 450; GALLO, I rimedi restitutori in diritto comparato, nel Trattato dir. comparato, Sacco, Torino 1997, pp. 4 ss.; per una sintesi del dibattito dottrinale sull’opportunità di eliminare tale figura, vedi SIRENA, La gestione di affari altrui. Ingerenze altruistiche, ingerenze egoistiche e restituzione del profitto, Torino, 1999, p.258

257 _{D. CARUSI, Le obbligazioni nascenti dalla legge, in Tratt. dir. civile del} Consiglio nazionale del notariato diretto da Perlingieri, Napoli, 2004, p. 75;

riconosce una sicura tradizione teorica a tale figura, che sottende una finzione o un accorgimento dogmatico per giustificare la nascita di obbligazioni che si definiscono contrattuali e che si contrappongono ai fatti illeciti.258

Sebbene rimosso da molti dei codici civili vigenti (eccezion fatta per Francia, Spagna ed ora Germania), e oggetto di profonde critiche, il quasi- contratto continua però a “governarci dalla tomba” per parafrasare le parole proferite dal Maitland,259 nel rilevare che le corti inglesi, accanto ai torts ed al contract, hanno riconosciuto, appunto, obbligazioni da quasi-contract.260

CASTRONOVO, in CASTRONOVO-REALMONTE, Le ragioni del diritto: teoria giuridica ed esperienze applicative nel diritto civile dalla prospettiva delle obbligazioni, in Jus, 1996, 91 ss., importatore in Italia della figura di derivazione tedesca delle obbligazioni senza prestazione si è, però, mostrato contrario a rispolverare l’istituto del quasi-contratto, ricordando che il tentativo operato da J. KÖNDGEN, Selbstbindung ohne Vertrag, Tübingen, 1981, p. 1879, di dare uno statuto autonomo a tale figura non può reputarsi riuscito. L’evocazione del quasi- contratto è operata nei termini ottocenteschi di una presunzione di volontà che dovrebbe intuirsi sottesa alla fattispecie. Si tratta di un ritorno a profili ricostruttivi che possono ben dirsi superati nel momento in cui si ipotizza un quasi-contratto alla stregua di forma ridotta di contratto. Ma al di là di questo profilo meramente dogmatico, dal punto di vista strutturale, Castronovo scarta l’idea dell’assimilazione del quasi-contratto alle figure da cui scaturiscono obbligazioni senza prestazione, perché in queste ultime ipotesi non viene mai in considerazione un obbligo di prestazione. Per una valutazione favorevole della figura del quasi- contratto, vedi TOMMASI, L’attività e le fonti delle obbligazioni, Lecce, 2003, p. 26 ss.; E.MOSCATI, Verso il recupero dei quasi-contratti, Relazione al Convegno di studi “Tradizione civilistica e complessità del sistema, Valutazioni storiche e prospettive della parte generale del contratto” (Foggia-Lucera 25-27 settembre 2003), che valorizza, soprattutto con riferimento al sistema delle restituzioni, gli spunti offerti dai quasi-contratti e soffocati dalla soppressione della categoria. 258 _{Cfr., in tal senso, DI MAJO, Delle obbligazioni in generale, sub art. 1173, cit., p.} 208

259 _{Cfr. MAITLAND, The forms of actions at Common law, Cambridge, 1936, p.2} 260 _{Sui quasi contratti nel diritto anglo americano, vedi J.H.MUNKMAN, The law of} quasi-contracts, London, 1950. Per i rapporti contrattuali di fatto intesi come quasi-contratti nel diritto inglese, vedi ANSON, Priciples of the english law of contract, Oxford, 1959, p. 569 ss.; P.H. WINFIELD, The law of quasi-contracts, London, 1952; KEENER, Law of Quasi-Contracts, New York, 1893. La figura del quasi contract è basata, secondo il principio di Lord Mansfield (enunciato nel caso Moses vs. Macferlan (1760) 2 Burr. 1005), sull’unjust enrichment, ma questa nozione è impiegata con grande aderenza alle necessità pratiche ed alle esigenze di giustizia, senza forzature dogmatiche d’alcun genere. Cosicché ne scaturiscono azioni che vanno da quella per il recupero del denaro nella stessa misura dell’arricchimento, a quella in quantum meruit, per un equo corrispettivo di servizi resi ed accettati dalla controparte senza un contratto valido, come nel caso Crafen Ellis v. Canons Ltd (1936 2 K.B. 403); nel decidere questo caso il Lord Justice

Anche in Francia, il quasi-contrat ha suscitato polemiche, tanto da essere stato considerato “le mal aimée du droit des obligations.”261

Peraltro, come abbiamo potuto già evidenziare, i tentativi della dottrina più recente di dare nuova linfa alla diversa categoria delle obbligazioni che nascono per “l’autorité seule de la loi”, fanno riferimento a fattispecie che meglio andrebbero collocate nell’ambito quasi-contrattuale.

L’evoluzione storica di tale istituto in Francia può essere riassunta in tre tappe: un’origine giustinianea, una crisi alla fine del secolo diciannovesimo,262 una rinascita nella dottrina contemporanea.263 Negli ultimi anni, in particolare, ci si è avvalsi di tale figura per regolamentare una fattispecie non tipizzata dal legislatore. Si è, infatti, imposto un nuovo indirizzo giurisprudenziale riguardante la posizione dell’organizzatore di una lotteria, che, per il fatto di aver annunciato una vincita ad un terzo, senza evidenziare l’esistenza di un’alea, si obbliga, per questo fatto puramente volontario, alla prestazione “promessa”. La qualificazione di tale fattispecie come quasi-contratto ha assicurato una protezione efficace del consumatore, permettendogli di pretendere l’integrale somma della

Greer motivò facendo leva su di una rule of law, ma si trattava di una norma non di legge, bensì di Common law, un principio che solo alle corti spetta di reperire. 261 _{cfr, F. POLLAUD –DULIAN, Le modèle du Quasi-contrat, in Code civil et} modèles. Des modèles du code au code comme modele, a cura di THIERRY REVET, L.G.D.J., 2005: p. 413 ss.. In argomento, vedi anche HONORAT, “Rôle effectif et rôle concevable des quasi-contrats en droit actuel, Rev. trim. dr. civ., 1969, 653, P. MALARIE –L.AYNÈS, Cours de droit civil, t. VI, Les obligations, 1998; DOUCHY, La notion de quasi-contrat en droit positif francais, Paris,1997

262 _{Cfr., ad esempio, le critiche di PLANIOL, nella sua “Classification des sources} des obligations, R. crit., 1904, 226: “Partout où ne se rencontre pas ce concours de volontés qui est l’essence du contrat, il ne peut avoir rien qui ressemble à un contrat. Aucune autre source d’obligation n’a une nature presque contractuelle, parce qu’il n’en est aucune qui prèsente quelque chose d’analogue à une entente volontarie entre le crèancier et son débiteur. On a tort de définir les quasi-contrats des faits volontaires, come toute le monde le dit de confiance à la suite d’Aubry et Rau.” Anche VIZIOZ, La notion de quasi-contrat, Th. Bordeaux, 1912, definì tale figura storicamente falsa, razionalmente inesatta e praticamente inutile.

263 _{Per la dottrina francese recente sul quasi-contratto, vedi J. HONORAT, Rôle} effectif et rôle concevable des quasi-contrats en droit actuel, R., 1969, 653. Vedi poi M.DOUCHY, La notion de quasi-contrat en droit positif français, Economica, 1997, pg. 973, e di H. CHANTELOUP, Les quasi-contrats en droit international privé, LGDJ, 1998

vincita.264 Oltre a chi, nel commentare tale orientamento, si è felicitato per l’allargamento della famiglia dei quasi-contratti, non è mancato chi ha evidenziato come solo forzando la concezione classica di tale figura la Cassazione francese ha favorito il suo ritorno in auge.265 _{Ma pure}

nell’avant-projet di ricodificazione presentato al Ministro di Giustizia nel 2005 viene ritagliato a tale istituto uno spazio importante266 e ciò non può

264 _{Cfr. Cass. 6 settembre 2002, in Bull.civ., n. 4; D 2002, p. 2963, con nota di D.} MAZEAUD e in AJ, 2002, p. 2531, con osservazioni di A Lienhard; in Rev. Contrats, 2003, n. 1, p. 80, con nota di Fenouillet – Adde PH.LE TOURNEAU ET A. ZABALZA, Le réveil des quasi-contrats (à propos des loteries publicitaires), Contrats Conc. Consom., dicembre 2002, chron., n. 22 – E.TERRIER, La fiction au secours des quasi-contrats ou l’achèvement d’un débat juridique, D. 2004, chron., p. 1179. Tale indirizzo è stato confermato dalle sentenze Cass. 18 marzo 2003, Bull. Civ., I, n. 85; Cass. 29 settembre 2004, inedita. In argomento, vedi anche E. SAVAUX, La dilution des catégories, in Forces subversives et forces créatrices en droit des obligations. Rétrospective et perspectives à l’heure du Bicentenaire du Code civil, sous la direction de GENEVIÈVE PIGNARRE, Dalloz, 2005; C.CAILLÉ, Quelques aspects modernes de la concurrence entre l’acte juridique et le fait juridique, in Propos sur les obligations et quelques autres thèmes fondamentaux du droit, Mélanges offerts à Jean-Luc Aubert, 2005, p. 64 ss.. Fino a quel momento, le decisioni si erano divise: alcune si fondavano sull’improbabile esistenza di un atto giuridico-contratto (Cass. civ. , II, 11 febbraio 1998, Bull. Civ. II, n. 55; JCP éd G. 1998, II, 10156, con nota di CARDUCCI, e vedi JCP, I, 155, osservazioni di M. FABRE-MAGNAN; Rép. Not. Defrénois, 1998, p. 1044, osservazioni di D. MAZEAUD; D. 1999, p. 109, con nota di R. LIBCHABER - Cass. civ. 12 giugno 2001, JCP. Éd. G. 2002, II, 10104 con nota di D.HOUTCIEFF, et I, 122, n. 5, con nota di G. VINEY; D 2002, somm., p. 1316, con nota di D.MAZEAUD.) o di una obbligazione per volontà unilaterale (Cass. civ. 28 marzo 1995, D. 1995, p. 277, con nota di PH. DELEBEQUE; D. 1996, p. 180, con nota di J.L.MOURALIS; Rev. Trim. Dir.civ., 1995, p. 886, con nota di J.MESTRE) e altre privilegiavano la via della responsabilità delittuale (Cass. civ. 3 marzo 1988, D. 1988, p. 405, con nota di J.L.AUBERT; JCP, 1989, II, 21313, con nota di G.VIRASSAMY; Cass. civ. 28 giugno 1995, D. 1996, p. 180, con nota di J. L. MOURALIS Cass. civ. 19 ottobre 1999, in JCP, éd. G. 2000, II, 10347, con nota di F.MEHREZ Cass. civ. 26 ottobre 2000, in Bull. Civ., II, n. 148). Più rigoroso perché non forzava la volontà dell’impresa di vendita per corrispondenza di impegnarsi ad attribuire il premio, questo ultimo strumento era meno efficace nella misura in cui il pregiudizio indennizzabile era molto inferiore al valore della vittoria attesa. Visti gli inconvenienti delle altre impostazioni seguite, la Cassazione ne ha imboccata una nuova, riconducendo alla fonte quasi-contrattuale l’obbligazione nascente dall’annuncio di un premio fatto ad una persona determinata.

265 _{E’ in effetti normalmente ritenuto che l’obbligazione quasi-contrattuale abbia} per origine un fatto volontario del creditore che avvantaggia altri; cfr., a riguardo, D. MAZEAUD, in D. 2002, p. 2966 e ss., che dimostra atteggiamento circospetto sulla rinascita di tale figura.

266 _{Cfr. gli artt. dal 1327 al 1339 e la definizione generale, di cui all’ art. 1327, del} seguente tenore:“Les quasi-contrats sont des faits purement volontaires, comme la

che deporre per una rinnovata attenzione verso tale ambigua figura.267

3.3 Segue. Il significato del concetto di obbligazione legale in Germania,