5.1. L’ORIGINE DEL PRINCIPIO DI PRECAUZIONE
La riflessione circa la necessità di intervenire in settori in cui all’evidente utilità per l’uomo fa riscontro un rischio per la sua salute – quali, ad esempio, il trasporto di energia elettrica, l’immissione sul mercato di Organismi Geneticamente Modificati, di farmaci sperimentali e così via – porta con sé la riflessione sulla necessità o meno del diritto di disciplinare tali settori, caratterizzati dall’incertezza scientifica. Sia la Corte Costituzionale, che la dottrina, hanno sostenuto che si devono adottare misure cautelative, a fronte di rischi gravi sia per l’ambiente che per la salute dell’uomo: l’incertezza scientifica non può infatti essere la causa di un immobilismo giuridico.
310 G. C
OMANDÈ, La responsabilità civile per danno da prodotto difettoso … assunta con ‘precauzione’, in Danno e resp., 2013, 108 s.
Affermata l’utilità di un intervento normativo in tali ambiti, ci si è chiesti allora come il diritto – internazionale e nazionale – possa farvi fronte: la soluzione è stata individuata nell’applicazione del principio di precauzione.
Sono talmente tante le convenzioni internazionali e gli atti non vincolanti che menzionano espressamente il principio in esame, da portare alcuni studiosi a definirlo «il prodotto forse più originale ed innovativo del diritto internazionale dell’ambiente»311. Costituisce uno dei principi più importanti e controversi del diritto ambientale (e non solo), oggetto di un vivace dibattito sia dottrinale che giurisprudenziale312: esso è connesso ad un approccio ex ante per la soluzione dei problemi ambientali, poiché si ritiene che molti danni causati all’ambiente possono
311L.MARINI,Necessità ambientale nel diritto internazionale e comunitario, Padova, 2001, 39. 312 Come pone in luce C.V
IVANI,Principio di precauzione e conoscenza scientifica, in Giur. it., 2015, 2475, ciò succede perché: «si tratta di un principio che si innerva in molteplici dimensioni della conoscenza e dell’azione: la dimensione scientifica, che utilizza la precauzione come criterio operativo nelle situazioni di incertezza nella spiegazione di fenomeni particolarmente complessi; la dimensione economica, che nella precauzione individua uno degli strumenti per la declinazione in concreto del concetto di sviluppo sostenibile; la dimensione etica, che concepisce la precauzione come forma di responsabilità nei confronti dei consociati e delle generazioni future e cerca il rapporto migliore con gli altri interessi e valori, pubblici e privati, primo fra tutti quello allo sviluppo economico e sociale; la dimensione politica, che affronta le medesime valutazioni nella prospettiva dell’azione istituzionale e discrezionale; ultima, ma non meno importante, la dimensione giuridica a noi più familiare». Per un quadro di riferimento generale, si rimanda a R. FERRARA,M.A. SANDULLI, Trattato di diritto dell’ambiente, Milano, 2014, I, 135 ss.; C.E. FOSTER,Science and the Precautionary Principle, in International Courts and Tribunals: Expert Evidence, Burden of Proof and Finality, Cambridge, 2013; F. CONSORTE, Tutela penale e principio di precauzione. Profili attuali, problematicità, possibili sviluppi, Torino, 2013; P. DELL’ANNO,E.PICOZZA, Trattato di diritto dell’ambiente, Padova, 2012, 35 ss.; S. GRASSI, Problemi di diritto costituzionale dell’ambiente, Milano, 2012, 87 ss.; C.R. SUNSTEIN, Il diritto della paura. Oltre il principio di precauzione, cit.; R. FERRARA, La tutela dell’ambiente, Torino, 2006, 13 ss.; M. LEE, EU Environmental Law: Challenges, Change and Decision Making, Oxford, 2005, 97 ss.; P. DELL’ANNO,Principi del diritto ambientale europeo e nazionale, Milano, 2004; R. FERRARA, Valutazione di impatto ambientale e organismi geneticamente modificati: alle origini del problema, in Foro Amm. CdS, 2002, 3456.
essere di tipo irreversibile e di conseguenza la riparazione sarebbe impossibile in rerum natura313.
Prima di addentrarci nell’analisi del principio precauzionale all’interno del diritto internazionale ed europeo, è opportuno precisare che lo studio di questo principio richiede nal giurista un atteggiamento aperto a linguaggi scientifici di varia natura, che spaziano dalla scienza alla tecnica, dall’economia al diritto314.
Si ritiene in primis necessaria una precisazione semantica315. Il termine «precauzione» può in primo luogo indicare una generica prudenza e circospezione rispetto al rischio o al pericolo di danno, che individua un atteggiamento da osservare ex ante, ossia prima di agire. Può anche essere usato per indicare una precisa e ben definita attività posta in essere per contrastare un pericolo di danno o un rischio, attività assunta ad esito di una decisione strutturata che individua una
313 La medesima logica è alla base del principio di prevenzione. I due si differenziano per il
differente grado di incertezza in ordine al verificarsi dell’evento dannoso. Il principio oggetto di esame nel presente capitolo, infatti, postula che le misure siano adottate in una fase in cui il danno non solo non si è verificato, ma non esiste neanche la piena certezza scientifica che si verificherà. Il secondo, invece, si prefigge l’obiettivo di prevenire, appunto, gli eventi dannosi in relazioni a rischi già conosciuti e provati su base scientifica. Si veda al riguardo F.DE LEONARDIS,Principio di prevenzione e novità normative in materia di rifiuti, in AA.VV.,Scritti in onore di Alberto Romano, Napoli, 2011, 279 ss. e in Riv. quadrim. dir. amb., 2011, 14 ss.
314 S.G
RASSI, Prime osservazioni sul ‘principio di precauzione’ come norma di diritto positivo, in Dir. e gestione dell’amb., 2001, 37, osserva che il principio in esame è «collegato con molteplici dimensioni della conoscenza: la dimensione scientifica, che utilizza la precauzione come criterio operativo nelle situazioni di incertezza e inconoscibilità di fenomeni complessi (come quelli oggetto degli studi sulla ecologia); la dimensione economica, che nell’approccio precauzionale cerca una migliore definizione del concetto di sviluppo sostenibile; la dimensione politica, che valuta in termini discrezionali la portata e l’accettabilità deri rischi ecologici; la dimensione etica, che vede nella scelta di un’azione preventiva e di precauzione l’applicazione del principio di responsabilità verso le generazioni future; ed, infine, la dimensione giuridica, che utilizza il principio di precauzione per sciogliere in via normativa le incertezze del sapere scientifico».
315 L.I
ZZO,La precauzione nella responsabilità civile: analisi di un concetto sul tema del danno dal contagio per via trasfusionale, cit., 2 .
precisa condotta precauzionale da tenersi. L’aspetto comune a queste due definizioni è rappresentato dall’idea di opposizione al rischio e/o al pericolo316.
Il significato moderno di precauzione affonda le proprie radici nella ‘phronesis’ aristotelica, intesa come prudenza o saggezza, e definita dallo stesso filosofo come la capacità di deliberare bene su ciò che è buono e vantaggioso, non dal punto di vista parziale, ma su ciò che è buono e utile per una vita felice in senso globale. La virtù aristotelica confluisce poi nella prudenza cristiano teorizzata da Tommaso d’Aquino.
Diversa invece è la concezione moderna di prudenza, dal momento che viene abbandonato lo stretto legame tra politica ed etica: come dimostrato dallo stesso pensiero di Kant, la prudenza appare essere un insieme di principi tecnico- pratici, che forniscono i mezzi da utilizzare per raggiungere un determinato scopo e che non ha nulla a che vedere con la morale.
La maggiore teorizzazione del principio di precauzione in campo filosofico si deve al tedesco Hans Jonas, nell’opera edita nel 1979 ‘Das Prinzip Verantwortung’317 : il filosofo ponendo in luce che la società moderna è caratterizzata da una netta separazione tra uomo e natura, all’interno della quale tutta l’attenzione era concentrata solo sull’agire umano, analizza gli effetti negativi della suddetta separazione, evidenziando come in tal modo si sono sottovalutate le conseguenze dell’agire umano a discapito della natura e dell’ambiente naturale in
316 L.I
ZZO,La precauzione, cit., 2, ricorda che: «Sul piano giuridico la precauzione può infatti essere concettualizzata avendo mente il primo significato che abbiamo visto essere proprio del termine. In tal caso si discorrerà di ‘precauzione’, per analizzare un concetto che kantianamente si veste di significati normativi, identificando il ‘dover essere’ della cautela prima dell’azione. Ma il concetto può essere sviluppato ed approfondito partendo dal secondo significato che il termine disvela, mettendo a fuoco il concetto ‘della precauzione’, per verificare se l’attenzione per il sein, il concreto modo di ‘essere’ della cautela rispetto all’azione, possa assumere un ruolo interpretativo rilevante per chi opera in quel settore del diritto che è chiamato a gestire ciò che il pericolo o il rischio finiscono prima o poi per materializzare, ovvero il danno».
317 H.J
ONAS, Das Prinzip Verantwortung, Insel Verlag, Frankfurt am Main, 1979, nella traduzione italiana di P.P.PORTINARO, Il principio responsabilità, Torino, 1990.
cui l’uomo opera. In particolare l’autore ritiene che l’aumentato potere della tecnologia abbia influito sull’agire umano, e di conseguenza l’uomo debba prendere in considerazione il «potere distruttivo della nuova tecnica, del superamento della soglia tra le trasformazioni umane e la capacità della natura di assimilarle». Ulteriore corollario è che «la sfera morale, da sempre confinata nell’hic et nunc, si apre quindi all’ambiente e alle generazioni future»318. Il filosofo tedesco ritiene necessario costruire una nuova concezione etica dell’agire umano in relazione all’ambiente, sviluppando nuovi principi etici di autodisciplina e autocontrollo: l’agire umano dovrebbe quindi essere finalizzato alla conservazione e tutela non sono della generazione presente, ma anche di quelle future. Il nuovo imperativo etico pertanto sarebbe: «Agisci in modo che le conseguenze della tua azione siano compatibili con la permanenza di un’autentica vita umana sulla terra»319.
È solo nel corso del ventesimo secolo che si ristabilisce il legame, prima interrotto, tra etica e politica: emerge una nuova concezione di precauzione, che sarà poi quella adottata dal mondo del diritto. Il principio di precauzione nasce come esigenza di preoccuparsi anticipatamente delle possibili conseguenze disastrose delle proprie azioni, ed è strettamente correlato al principio di responsabilità. Quest’ultima, però, non viene più intesa come indirizzata all’individuo, in una prospettiva di riparazione successiva all’azione, ma viene letta come responsabilità collettiva, che si rivolge all’autorità politica, che deve essere in grado di prevedere i rischi ed agire, di conseguenza, ex ante.
Più in particolare, il principio di precauzione è senza dubbio frutto della società industrializzata: la rapida evoluzione del progresso tecnologico ha infatti fatto emergere nuovi bisogni di tutela di interessi che lo Stato ha il compito di proteggere. Fra questi rilievo preponderante assume l’esigenza di garantire la tutela dell’ambiente e della salute: a causa del veloce sviluppo tecnologico, accompagnato dall’incertezza scientifica, si avverte infatti il rischio che le attività umane possano arrecare danno o anche solo un pericolo alle persone, alla fauna ed alla flora. Di conseguenza, si sente l’esigenza di chiedere ai governi dei vari Stati di far fronte a
318 S.D
I BENEDETTO, Il principio di precauzione nel diritto internazionale, Lecce, 2006, 11. 319 H.J
questo rischio, stabilendo ex ante il comportamento che deve essere tenuto in presenza di un’incertezza scientifica riguardante attività socialmente pericolose. Obiettivo, questo, raggiunto attraverso l’impiego del principio di precauzione: esso polarizza «le aspettative che una porzione sempre più ampia della società del rischio contemporanea ripone nella capacità del diritto di governare gli effetti della tecnologia»320, fornendo una condotta ideale da seguire per fronteggiare il rischio ed il pericolo entrambi sottesi all’ignoto tecnologico. In altre parole, quando gli studi scientifici non sono in grado di escludere ma allo stesse tempo neanche di provare il carattere dannoso o pericoloso per l’ambiente che presenta una attività – che per altri aspetti è vantaggiosa – l’intervento del principio di precauzione orienta la scelta di cautele adeguate in relazione al livello di rischio giuridicamente accettabile.
È chiaro come di fronte ai rischi creati dallo sviluppo tecnologico il ricorso alla teoria della responsabilità non offra soluzioni valide e convincenti: sono infatti insufficienti sia interventi di protezione meramente risarcitori, sia tentativi di restauro e ripristino della situazione quo ante. Anche sotto un’ulteriore profilo lo strumento risarcitorio appare inadeguato: i danni creati all’ambiente non si concretano subito, ma spesso a distanza di decine di anni.
Se l’adozione di determinate misure al fine di proteggere beni giuridici fondamentali, con conseguente compromissione di altri interessi meritevoli di tutela, per far fronte ad un pericolo solo ipotetico, è già conosciuta – si pensi ad esempio ai campi della difesa militare e della protezione civile – occorre sottolineare che l’azione precauzionale presenta caratteristiche specifiche. Infatti «si tratta non tanto di predisporre un efficace sistema di reazione ad un potenziale pericolo, ma piuttosto di agire anticipatamente al fine di evitare il sorgere di una situazione potenzialmente pericolosa che sarebbe poi estremamente difficile, se non impossibile, gestire adeguatamente per la mancanza delle necessaria conoscenze scientifiche o tecniche»321.
320 U.I
ZZO,La precauzione, cit., 3. 321 A.G
RAGNANI,Il principio di precauzione come modello di tutela dell’ambiente, dell’uomo, delle generazioni future, in Riv. dir. civ., 2003, II, 11.
Esso si è elevato a principio giuridico attraverso varie declamazioni normative: partendo da alcune convenzioni internazionali, è stato successivamente accolto nelle esperienze giuridiche di alcuni Stati e in seguito recepito in modo più definitivo dal formante normativo comunitario, per entrare infine a far parte definitivamente del diritto positivo.
5.2.IL PRINCIPIO DI PRECAUZIONE NEL DIRITTO INTERNAZIONALE
Occorre ricordare che fin dagli anni ottanta del Novecento gli atti internazionali volti alla protezione dell’ambiente erano basati sul cd. metodo della capacità di assimilazione, in base al quale il quantum di emissioni inquinanti consentito era calcolato in base alla presunta capacità dell’ambiente in questione di assorbire e neutralizzare gli effetti nocivi delle emissioni stesse322.
Ben presto questo metodo ha, però, mostrato i propri limiti323.
Si è aperta così la strada ad approcci preventivi volti a risolvere le problematiche ambientali. Tali approcci sono sfociati dapprima nella Carta Mondiale della Natura, atto di natura non giuridicamente vincolante, che contiene
322 Si tratta di uno dei primi metodi utilizzati dalla comunità scientifica per fornire una base agli
interventi finalizzati alla tutela ambientale. Più in particolare, si assegnava all’ecosistema – sulla base degli studi maggiormente accreditati – una presunta quota di assorbimento e neutralizzazione degli effetti nocivi causati dalle svariate forme di inquinamento.
323 Il progresso scientifico ha infatti posto in luce la difficoltà di determinazione, in maniera precisa,
della quantità di agenti inquinanti che un dato ecosistema è in grado di tollerare e conseguentemente assorbire, senza che si provochino danni gravi ed irreversibili. È stata inoltre mossa una seconda obiezione al metodo in esame: la problematica del nesso di causalità intercorrente tra le sostanze immesse, da un lato, e gli effetti della contaminazione ambientale da queste ultime prodotta, dall’altro lato.
un approccio precauzionale molto rigido ai problemi ambientali324, poi nella Dichiarazioni Finali delle Conferenze Ministeriali per la Protezione del Mare del Nord325. Se la prima ha avuto una diffusione limitata nella prassi, a causa della «logica precauzionale tanto severa da risultare quasi irrealistica», le dichiarazioni contenute nella seconda appaiono più equilibrate326. La dichiarazione finale della prima conferenza sul Mare del Nord, svoltasi nel 1984 a Brema, pur non riconoscendo in via espressa il principio di precauzione, tuttavia ritiene che gli Stati non debbano attendere la prova di effetti dannosi prima di prendere provvedimenti: alla base la presa di coscienza che i danni all’ambiente marino possono essere irreversibili o reversibili ma solo a costi considerevoli e nel lungo periodo327.
Occorre ricordare che in quegli anni era giunta la proposta, da parte della Repubblica Federale Tedesca, di adottare un approccio ai problemi ambientali basati sul cd. Vorsorgeprinzip, principio elaborato dalla dottrina tedesca a partire
324 Adottata con la risoluzione dell’Assemblea generale dell’Onu del 1982. Per rendersi conto del
rigido approccio precauzionale rinvenibile nella Carta, basta leggere l’articolo 11, secondo cui: «a) les activités qui risquent de causer des dommages irréversibles à la nature seront évitées; b) les activités comportant un degré élevé de risque pour la nature seront précédées d’un examen approfondi et leurs promoteurs devront prouver que les bébéficies escomptés l’emportent sur les dommages éventuels pour la nature et, lorsque les effets nuisibles éventuels de ces activités ne sont qu’imparfaitement connus, ces derniéres ne devraient pas être entreprises; c) les activités pouvant perturber la nature seront précédées d’une évaluation de leurs conséquences et des études concernant l’impact sur la nature des projets de développement seront menées suffisamment à l’avance; au caso ù elles seraient entreprises, elles devront être planifiées et executées de façon à réduire au minimum les effets nuisibles qui pourraient en résulter».
325 Tenutesi in seno all’Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (OCDE) a
partire dal 1984.
326 Come ricorda L.M
ARINI,Principio di precauzione e biogiuridica dell’ambiente, in Rischi per la salute ed esposizione a radiofrequenze, Atti della Consensus Conference, Roma, 6 giugno 2006, 13 ss.
dagli anni Settanta del Novecento328. È proprio in Germania, infatti, che si ha una prima compiuta espressione del principio di precauzione, a seguito della catastrofe ecologica delle piogge acide che avevano devastato la Foresta Nera. Il cd. Vorsorgeprinzip – che letteralmente significa ‘preoccuparsi in anticipo’ –, prima di essere accolto nella legislazione tedesca come vero e proprio principio, ha assunto le vesti di un programma politico messo a punto dalla socialdemocrazia tedesca, finalizzato a porre un freno ai problemi ambientali: lo Stato si assumeva il compito di predisporre un’azione normativa ed amministrativa per il governo delle problematiche ambientali329. In seguito esso, da criterio di politica del diritto, ha
328 Essa era preoccupata dal degrado dell’ambiente marino in un’area circondata da vari Stati
altamente industrializzati. A ciò si aggiungeva la coscienza dell’incompletezza della conoscenze scientifiche relative alla capacità di assimilazione degli agenti inquinanti nelle acque del Mare del Nord.
329Si veda al riguardo A. GRAGNANI,Il principio di precauzione, cit.,16 ss. Tale programma
politico, messo a punto dalla socialdemocrazia tedesca, non solo aveva previsto che le competenze in materia di ambiente, fino a quel momento assegnate al ministero della sanità, fossero trasferite al dicastero dell’interno, ma anche aveva messo in atto un vero e proprio rinnovamento della legislazione in tema di tutela dell’ambiente. Nel 1974, infatti, vi fu l’emanazione della BundesImmisionschuntzgesetz, seguita a distanza di soli due anni dalla Bundesnaturschutzgesetz. In questo secondo documento, il principio di precauzione assumeva le vesti di una sorta di direttiva che gli amministratori dovevano ex lege seguire nella loro veste di controllori nei confronti delle imprese inquinanti. Si vedano al riguardo anche B.POZZO,La responsabilità per danni all’ambiente in Germania, in Riv. dir. civ., 1991, 599 e 604 ss.; J.LUTHER,Profili costituzionali della tutela all’ambiente in Germania, in Giur. cost., 1986, I, 2555. La vera e propria razionalizzazione del principio di precauzione non si fa attendere. Solo nel 1984, infatti, venne presentato un rapporto di studio all’attenzione del parlamento federale in occasione della presentazione di un progetto di legge sulla tutela della qualità dell’aria. Nel preambolo si affermava che: «la responsabilità nei confronti delle future generazioni impone (nel senso rafforzativo del gebietet) che le basi naturali della vita (natürliche Lebensgrundlagen) siano rigorosamente tutelate e che il verificarsi di danni irreversibili, come la distruzione delle foreste, sia evitato». Si specificava poi, con riferimento al Vorsorgeprinzip, che esso: «impone che i danni cagionati all’ambiente naturale (che ci circonda) siano evitati in anticipo, secondo le opportunità e le possibilità. Vorsorge inoltre significa monitorare in tempo i pericoli alla salute e all’ambiente, attuando una ricerca esaustiva e sistematica volta in particolare a individuare le relazioni di causa ed effetto (…) e significa inoltre agire anche quando una piena
assunto il ruolo di vero a proprio principio giuridico sistematico. Come ricorda parte della dottrina, la sua essenza può essere colta nella «graduale elaborazione di un nuovo modello di garanzia della sicurezza dei cittadini che si distingue da paradigma degli interventi statali riconducibili al tradizionale principio di difesa dai pericoli»330. Più in particolare, si richiede che i danni cagionati all’ambiente naturale siano evitati in anticipo, secondo le opportunità e le possibilità. A tal fine