C ONDIZIONI PER L ’ APPLICAZIONE DEI ‘ FATTORI IMPERATIVI ’ E ONERE DELLA PROVA

In primo luogo, come sottolineato nella stessa Direttiva del 2015, la limitazione o l’esclusione adottati da uno Stato membro possono avere ad oggetto solo ed esclusivamente la coltivazione di Organismi Geneticamente Modificati, non invece «la libera circolazione e l’importanzione di sementi e materiale di propagazione vegetale geneticamente modificati, come tali o contenuti in prodotti, o dei prodotti del loro raccolto».

Inoltre, le limitazioni o i divieti adottati ai sensi della Direttiva in oggetto, oltre a basarsi sui cd. ‘fattori imperativi’, devono:

a) essere conformi ai Trattati: si ricorda agli Stati membri che essi, pur potendo ora godere di un maggiore grado di discrezionalità nello stabilire se

151 _{Commission SEC (2011) 184 final, Complementary considerations on legal issues on GMO} cultivation raised in the opinion of the legal service of the Council of the European Union of 5 November 2010 and of the legal service of the European Parliament of 17 November 2010 (Indicative List of Grounds for Member States to restrict or prohibit GMO cultivation).

limitare o vietare la coltivazione di OGM in tutto o in parte il loro territorio nazionale, devono comunque rispettare il diritto dell’Unione Europea.

La Direttiva stessa fa un espresso richiamo agli articoli 34 e 36 del TFUE: le misure restrittive devono di conseguenza rispettare il principio di libera circolazione delle merci. Più in particolare, il primo articolo vieta le restrizioni quantitative alle importazioni e qualsiasi altra misura di effetto equivalente: gli Stati membri, quindi, devono fornire la prova che che la restrizione è giustificata sulla base delle eccezioni al principio di libera circolazione delle merci, previste dall’articolo 36 del TFUE152_{, o sulla base dei requisiti stabiliti dalla giurisprudenza} della Corte di Giustizia153;

b) rispettare il principio di proporzionalità154: nel diritto dell’Unione Europea, questo principio regola il riparto delle competenze tra Unione Europea, da un lato, e Stati membri, dall’altro lato. In altri termini, l’azione della prima deve

152 _{L’articolo 36 del TFUE recita che: «Le disposizioni degli articoli 34 e 35 lasciano impregiudicati}

i divieti o restrizioni all'importazione, all'esportazione e al transito giustificati da motivi di moralità pubblica, di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di tutela della salute e della vita delle persone e degli animali o di preservazione dei vegetali, di protezione del patrimonio artistico, storico o archeologico nazionale, o di tutela della proprietà industriale e commerciale. Tuttavia, tali divieti o restrizioni non devono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria, né una restrizione dissimulata al commercio tra gli Stati membri».

153 _{ECJ, case C-8/74, Procureur du Roi/Benoit and Gustave Dassonville, par. 5: all measures} enacted by Member States, which are «capable of hindering, directly or indirectly, actually or potentially» the trade in the European Union must be considered as having an equivalent effect to quantitative restrictions. Si veda anche ECJ, case C-142/05, Åklagaren/Percy Mickelsson and Joakim Roos; ECJ, case 120/78, Rewe-Zentral AG/Bundesmonopolverwaltung fur Branntwein (Cassis de Dijon); ECJ, case 302/86 Commission/Denmark (Danish Bottles); ECJ, case C-110/05, Commission/Italian Republic, par. 62; ECJ, case 124/81, Commission/United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, par. 35; ECJ, case C-320/03, Commission/Republic of Austria, par. 71; ECJ, case C-141/07, Commission/Federal Republic of Germany, par. 47.

154 _R.

VON SCHOMBERG,The Precautionary Principle: Its Use Within Hard and Soft Law, in EJRR, 2012, 2, 150; M.POTO,The Principle of Proportionality in a Comparative Perspective, in German Law Journal, vol. 08, n. 09, 835 ss.

sempre essere limitata a quanto necessario per il raggiungimento degli obiettivi posti dai Trattati.

La prima espressione del principio in analisi si rinviene sia nell’articolo 5 del Trattato dell’Unione Europea, sia nel Protocollo n. 2, allegato al Trattato stesso, che enuclea i criteri per l’applicazione del principio di proporzionalità.

Esso è stato inoltre preso in considerazione dai giudici comunitari155, come principio da rispettare nell’adozione di misure restrittive, sia da parte dell’Unione Europea che da parte degli Stati membri. Più in particolare, in applicazione del suddetto principio, le misure suddette non devono superare i limiti di ciò che è necessario e opportuno, al fine di raggiungere gli obiettivi legittimi perseguiti dalla normativa di cui trattasi. Esso si riferisce quindi al rapporto tra mezzi e fine. Ciò significa che la misura restrittiva prescelta non solo deve essere adatta per conseguire l'obiettivo invocato, ma anche deve essere necessaria per raggiungere l'obiettivo proposto. In altre parole, l'obiettivo non può essere raggiunto in un modo meno restrittivo.

Facendo applicazione di questo principio al caso in cui uno Stato membro ha adottato un provvedimento restrittivo della coltivazione di OGM, lo Stato membro dovrà fornire la prova, per esempio, che la procedura di valutazione dei rischi eseguita a livello europeo non ha preso in considerazione, in maniera proporzionale, il bisogno di proteggere la diversità della produzione agricola;

c) rispettare il principio di non discriminazione tra prodotti nazionali e non nazionali, di cui all’articolo 24 del TFUE, secondo cui: «Sono vietate fra gli Stati membri le restrizioni quantitative all'importazione nonché qualsiasi misura di effetto equivalente». La norma non fa riferimento ad un’espressa attività, si limita a vietare in generale l’adozione di misure nazionali che discriminino in base alla provenienza o nazionalità di un prodotto. Il principio in oggetto svolge, quindi, una duplice funzione. Da un lato, in negativo, annulla ogni misura nazionale che abbia

155 _{Si veda ECJ, case C-4/75, Rewe Zentralfinanz eGmbH/Landwirtschaftskammer. Inoltre, in}

carattere discriminatorio; dall’altro lato, in positivo, vieta che vengano poste in atto misure nazionali dal suddetto carattere;

d) rispettare l’articolo 216, paragrafo 2, del TFUE: tale articolo fa riferimento agli accordi conclusi dall’Unione Europea, che sono legalmente vincolanti sia per l’Unione Europea stessa, sia per gli Stati membri156. Tra tali accordi rilevano, per la specifica materia oggetto di trattazione, gli accordi del WTO.

Da ultimo, possono farsi alcune notazioni conclusive in materia di onere della prova.

In primo luogo, la domanda contenente la misura restrittiva dovrebbe essere una domanda scritta, accompagnata da una motivazione, anch’essa scritta. A tal fine non è sufficiente che lo Stato si limiti ad invocare l’esistenza di uno o più dei ‘fattori imperativi’: infatti, come sottolineato dalla stessa Commissione, una simile prova non è sufficiente a superare lo scrutinio della Corte di Giustizia.

Lo Stato sarà quindi tenuto a supportare la misura restrittiva con dati scientifici, non essendo tuttavia necessario la dimostrazione positiva che nessun altra misura sarebbe adattta allo scopo.