Nell’ambito del catalogo di diritti della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, due disposizioni risultano espressamente dedicate alla tutela della famiglia: si tratta degli articoli 8 e 12.
In particolare, stabilendo che “A partire dall’età minima per contrarre matrimonio, l’uomo e la donna hanno diritto di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali che regolano l’esercizio di tale diritto”, l’art. 12 è dedicato alla protezione del diritto di sposarsi e di costituire una famiglia351.
Reliance, Coherence and Legitimacy, in CML Rev., 2009, n. 46, pp. 105-141.
351 Non è questa la sede per approfondire il contenuto dei diritti contenuti nell’art. 12 della CEDU,
specie con riferimento al requisito della differenza di sesso previsto dalla norma. In proposito, si registra una evoluzione giurisprudenziale in seno alla Corte di Strasgurgo che, a partire dalla sentenza del 12 luglio 2002, Christina Goodwin c. United Kingdom, ha manifestato il dubbio che “si possa ancora attualmente continuare ad ammettere che i termini di uomo e donna implichino che il sesso debba essere determinate secondo criteri puramente biologici”. Pertanto, per approfondimenti, si rinvia ai commenti sull’art. 12 CEDU, tra i quali, J. VELU – R. ERGEC, La Convention européenne des droits de l’homme, Bruxelles, 1990, pp. 570-578; S. BARTOLE – B. CONFORTI – G. RAIMONDI,Commentario alla Convenzione Europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, Padova, 2001, pp.
307-317; D. GOMIEN – D. J. HARRIS – L. ZWAAK, Convention européenne des Droits de l’Homme et Charte sociale européenne: droit et pratique, Strasbourg, 1997, pp. 245-282; V. COUSSIRAT-COUSTÈRE, Famille et Convention européenne des Droits de l’Homme, in P. MAHONEYETAL. (cur.), Protections de droits de l’homme: la perspective européenne. Mèlanges à la mémoire de Rolv Ryssdall, Köln-Berlin-
Bonn_Munchen, 2000, pp. 281-307; M. LEVINET, Couple et vie familiale, in F. SUDRE (dir.), Le droit au
respect de la vie familiale au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, Bruxelles, 2002,
pp. 107-160; C. OVEY – R. C. A. WHITE, Jacobs and White, the European Convention on Human Rights, Oxford, 2006, pp. 241-299; P. VAN DIJK – G. VAN HOOF – A. VAN RIJN – L. ZWAAK, Theory
Al fine della configurazione di un diritto fondamentale al ricongiungimento familiare, rileva, più specificamente, l’art. 8 della CEDU. Esso, infatti, è dedicato alla tutela del rispetto della vita familiare, oltre che della vita privata, del domicilio e della corrispondenza352.
Analogamente a quanto osservato con riferimento all’art. 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, il diritto al rispetto della propria vita familiare, così come scritto nel testo della CEDU, appare strutturato quale diritto dell’individuo353.
Letta nel suo complesso, la disposizione in commento si limita a sancire il rispetto del diritto alla “vita familiare”, così come della “vita privata”, pur senza impegnarsi a fornire una definizione di entrambe le espressioni. Invero, tali concetti sono stati riempiti di contenuto solo grazie all’attività pretoria della Corte di Strasburgo che, in occasione dei singoli casi sottoposti alla sua attenzione, ha avuto cura di evidenziarne gli ampi confini e di definirne la portata354.
Infatti, nella lettura della giurisprudenza di Strasburgo, emerge che, nell’alveo di queste due nozioni - “vita privata” e “vita familiare” - la Corte ha proceduto a riconoscere tutela ad una gamma di diritti che, a ben vedere, non trovano immediata rispondenza nella lettera della disposizione, e che risultano, pertanto, essere il frutto di and Practice of the European Convention on Human Rights, Antwerpen-Oxford, 2006, pp. 841-862. 352 L’art. 8 recita: “1. Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio
domicilio e della propria corrispondenza. 2. Non può esservi ingerenza di un’autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale integrazione sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle liberà altrui”. Per un primo commento alla disposizione, M. DE SALVIA, Compendium della CEDU. Le linee guida della giurisprudenza relativa alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, Napoli, 2000, p. 203 ss.; V. ZENO ZENCOVICH, Art. 8, Diritto al rispetto della vita privata e familiare, in S. BARTOLE - B. CONFORTI - G. RAIMONDI, Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali,
Padova, 2001, pp. 307-317; C. RUSSO, art. 8 §1, in L-E. PETTITI - E. DECAUX - P-H. IMBERT, La
Convention Européenne des droits de l’homme, Commentaire article par article, Parigi, 1995, pp. 305-
321; V. COUSSIRAT-COUSTERE, Art. 8 § 2, ivi, pp. 323-354; F. G. JACOBS - R.C.A. WHITE, The European Convention on Human Rights, Oxford, 2006, IV ed., pp. 241- 298; VAN DIJK - G. J. H. VAN
HOOF (éd.), Theory and practice of the European Convention on Human Rights, The Hague, 1998; C.
PARAVANI, art. 8 Diritto al rispetto della vita privata e familiare, in C. DE FILIPPI - D. BOSI - R.
HARVEY, La Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, Napoli, 2004, pp. 291-380; V. BERGER, Jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l’homme, XI ed., Paris, 2009. 353 Cfr. V. ZAGREBELSKY, Famiglia e vita familiare nella Convenzione europea dei diritti umani, in M.
C. ANDRINI (a cura di), Un nuovo diritto di famiglia europeo, Padova, 2007, pp. 115-122, in particolare
p. 117. L’Autore sottolinea come la prospettiva dell’art. 8 sia diversa da quella espressa dall’art. 29 della Costituzione italiana, ove il punto di riferimento dei diritti riconosciuti (pur non espressi) è direttamente la famiglia come formazione sociale e che, semmai, è la struttura dell’art. 2 della Costituzione che si avvicina a quella dell’art. 8 della Convenzione. Non contiene, infatti, il testo convenzionale un articolo analogo all’art. 16, par. 3, della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, secondo cui: «la famiglia
è l’elemento naturale e fondamentale della società e ha diritto alla protezione della società e dello Stato».
354 Con riferimento particolare alla nozione di “vita familiare”, in dottrina è stata sottolineata la criticità
legata all’approccio casistico e spesso non unitario adottato dalla Corte di Strasburgo. Cfr. L. DE
GRAZIA, Il diritto al rispetto della vita famigliare nella giurisprudenza degli organi di Strasburgo: alcune considerazioni, in DPCE, 2002, n. 3, pp. 1069-1091, in particolare p. 1071.
un progressivo percorso scandito dall’interpretazione evolutiva del testo convenzionale355.
In particolare, volendo procedere all’individuazione della definizione di vita familiare356, non può non tenersi in debito conto il fatto che il testo della Convenzione
dedichi una specifica disposizione - il citato art. 12 - al diritto di sposarsi e fondare una famiglia. All’epoca in cui il testo della Convenzione è stato redatto, si poteva probabilmente pensare che con l’espressione “vita familiare” di cui all’art. 8 si dovesse intendere la vita all’interno della famiglia, come cellula fondata sul matrimonio. L’associazione, in seno all’art. 8, della vita familiare alla vita privata, d’altra parte, lasciava intendere sulla base del solo dato testuale che l’art. 8 fosse destinato specificamente alla tutela del diritto individuale al rispetto della propria vita familiare. Nello spirito dell’epoca di stesura della Convenzione, l’art. 8 sembrava, in sostanza, volto a garantire il diritto di ciascuno all’intimità delle sue relazioni familiari, ovvero il diritto di ciascuno di vivere con la sua famiglia al riparo da ingerenze arbitrarie dei poteri pubblici357.
La giurisprudenza della Corte di Strasburgo, come noto, ha ben presto separato la tutela della vita familiare dalla protezione della famiglia, assegnando al concetto di vita familiare una sfera di applicazione più ampia del solo rapporto fondato sul matrimonio358.La Corte riconosce, infatti, l’esistenza di diversi modelli familiari, pur
sottolineando la facoltà degli Stati di accordare agli stessi forme differenziate di tutela.
355 Ad esempio, nell’ambito del diritto alla “vita privata”, vi è sono stati fatti rientrare: diritto al nome;
diritto all’immagine; diritto alla conoscenza delle proprie origini familiari; diritto alla conoscenza e alla protezione dei propri dati personali; tutela dell’integrità psico-fisica e dello sviluppo della personalità del minore; diritto all’integrità fisica dei detenuti; diritto al rispetto dell’identità sessuale; diritto al rispetto dell’orientamento sessuale; diritto alla salute; diritto all’abitazione; diritto ad un ambiente salubre. Nell’ambito della “vita familiare”, invece: diritto alla protezione dei legami familiari in caso di affidamento dei minori, dunque diritto di visita dei genitori; diritto al riconoscimento della paternità; diritto all’educazione dei figli; diritti del figlio naturale; diritti legati al fenomeno migratorio, quali la protezione dell’unità familiare in caso di espulsione dello straniero; il diritto al ricongiungimento familiare.
356 Per un inquadramento della nozione di vita familiare nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo,
S. TONOLO, Le unioni civili nel diritto internazionale privato, Milano, 2007, spec. 38- 56; G.
FERRANDO, Matrimonio e famiglia: la giurisprudenza delle Corte europea dei diritti dell’uomo ed i suoi
riflessi sul diritto interno, in G. IUDICA - G. ALPA (a cura di), Costituzione europea e interpretazione della Costituzione italiana, Napoli, 2006, pp. 131-154; F. BIONDI, L’unità familiare nella giurisprudenza della Corte costituzionale e delle Corti europee (in tema di ricongiungimento familiare e di espulsione degli stranieri extracomunitari), in N. ZANON (a cura di), Le Corti dell’integrazione europea e la Corte costituzionale italiana, Avvicinamenti, dialoghi, dissonanze, Napoli, 2006, pp. 63-
98; S. PATTI, Famiglia, in S. PANUNZIO (a cura di), I diritti fondamentali e le Corti… op. cit., pp. 493- 510.
357 In questo senso, sulla base dei lavori preparatori alla Convenzione, F. SUDRE, La «construction» par le juge europeén du droit au respect de la vie familiale, in ID. (dir), Le droit au respect de la vie familiale au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, Bruxelles, 2002, pp. 11-59, in
particolare p. 13.
358 Nella recente sentenza Jaremowicz c. Polonia del 5 gennaio 2010, la Corte di Strasburgo sottolinea le
affinità, ma anche le differenze “strutturali” tra il diritto a contrarre matrimonio garantito dall’art. 12 CEDU e il diritto al rispetto della vita familiare di cui all’art. 8 CEDU.
Pertanto, stando a quanto emerge da tale giurisprudenza, il concetto di vita familiare è in grado di includere innanzitutto i coniugi359 e i figli legittimi, dal
momento e per il fatto stesso della nascita360. L’esistenza di un matrimonio determina,
quasi in maniera automatica361, l’affermazione della sussistenza di una “vita familiare”
che, in relazione al rapporto tra ciascun coniuge e i figli, non viene meno in caso di scioglimento del matrimonio e affidamento dei figli ad un solo genitore362.
La Corte di Strasburgo ha ritenuto, poi, sussumibili nella nozione di “vita familiare”, i rapporti tra partner di sesso diverso363, sottolineando che l’art. 8 della
CEDU non impone agli Stati contraenti l’obbligo di prevedere per le coppie non sposate uno statuto giuridico analogo a quello delle coppie coniugate364. In particolare,
nella sentenza X., Y. e Z. c. Regno Unito del 22 aprile 1997, la Corte europea ha evidenziato che la nozione di vita familiare non è limitata alle coppie sposate, sottolineando che i criteri rilevanti per la definizione sono la convivenza della coppia, la lunghezza della relazione, la presenza di figli. Occorre quindi accertare l’esistenza di una relazione effettiva. Nel caso di specie, la Corte ha ritenuto sussistente una “vita familiare” da tutelare, in relazione alla situazione di convivenza tra un transessuale, la compagna e la figlia nata dalla loro unione.
Nella nozione di vita familiare è stata fatta rientrare anche la filiazione adottiva365 ed, altresì, la filiazione naturale366, essendo riconosciuta l’esistenza di un
rapporto familiare per il fatto in sé della nascita, anche in assenza di convivenza tra i genitori e di contatto tra genitore non convivente e figlio367. In proposito, si ricorda la
recente sentenza Moretti e Benedetti c. Italia del 27 aprile 2010. In essa la Corte coglie l’occasione per ribadire che l’art. 8 CEDU trova applicazione anche rispetto a legami familiari di fatto, in presenza di “vincoli di natura affettiva”. Nel caso di specie, i ricorrenti si erano visti rigettare la domanda di adozione di un neonato che, subito dopo la nascita, era stato collocato provvisoriamente presso di loro, in quanto la madre aveva rifiutato di riconoscerlo. La Corte europea osserva che l’art. 8 CEDU trova applicazione anche nei confronti dei ricorrenti, benché essi non abbiano potestà genitoriale sul bambino, perché tale disposizione si applica anche ai legami familiari di fatto, in presenza di vincoli di natura affettiva.
359 Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 26 marzo 1992, Beldjoudi c. Francia, Serie A n. 234, punto
76, ove è stata definita “vita familiare” la relazione tra coniugi in assenza di figli.
360 Corte europea dei diritti dell’uomo, 21 giugno 1998, Berrehab c. Paesi Bassi, Serie A n. 138, punto
21; sentenza Gül, punto 32.
361 Sempre che non sia “fittizio”. Cfr. sentenza Abdulaziz, punto 62 e Berrehab, punto 21. 362 Cfr. sentenza Berrehab, punto 21 e Gül, punto 32.
363 Nella sentenza Elsholz del 13 luglio 2000, per esempio, la Grande Camera della Corte ha
espressamente affermato che: «la nozione di famiglia nel senso in cui la intende questo articolo [8] non
si limita alle sole relazioni fondate sul matrimonio e può comprendere altri legami “familiari” fattuali allorché le parti coabitano al di fuori del matrimonio» (§43).
364 Cfr. sentenza Johnston, punto 68.
365 In particolare, si veda la sentenza Pini c. Romania del 22 giugno 2004. 366 Cfr. sentenza Kroon, punto 30.
Inoltre, nella nozione di “vita familiare” è stato espressamente fatto rientrare anche il rapporto tra nonni e nipoti368 e quello tra fratelli369.
Punto spinoso e di estrema attualità riguarda la possibilità di ricomprendere nella nozione di vita familiare anche l’ipotesi di unioni tra persone dello stesso sesso. Anche in questo caso, aiutano le pronunce della Corte di Strasburgo, ove, è da segnalarsi un primo orientamento negativo, in considerazione del fatto che “il rifiuto di concedere al convivente omosessuale gli stessi benefici di cui gode il coniuge è giustificato dal legittimo obiettivo di tutela della famiglia fondata sul matrimonio”370.
Tuttavia, è possibile individuare un filone di pronunce della Corte, ove è dato evidenziare una nuova considerazione delle coppie omosessuali.371 Noto è, ad esempio,
il caso Salgueiro da Silva Mouta372, ove la Corte ha ritenuto sussistente la violazione
degli artt. 8 e 14 CEDU, in ipotesi di diniego dell’affidamento di un minore al padre biologico esclusivamente motivato dall’orientamento sessuale di quest’ultimo, che conviveva con un nuovo partner dello stesso sesso. La tutela delle coppie omosessuali ha trovato spazio anche nella sentenza Karner373, ove la Corte ha ritenuto che il diniego
al partner omosessuale del diritto di successione nel contratto di locazione dell’immobile abitato dalla coppia costituisca una violazione degli artt. 8 e 14 CEDU, ove tale diritto sia previsto in favore del partner eterosessuale. In maniera più pregnante, nella sentenza Burden e Burden c. Regno Unito del 12 dicembre 2006, la Corte di Strasburgo ha assimilato l’obiettivo di tutela della famiglia fondata sul matrimonio a quello di protezione delle relazioni omosessuali, ritenendo legittima la scelta di uno Stato di riservare determinati benefici fiscali alle coppie omosessuali registrate, escludendone gli individui legati da legame di sangue (nel caso di specie, due sorelle conviventi).
Dall’evoluzione giurisprudenziale evidenziata, emergono i confini di una nozione di “vita familiare” che tende ad ampliarsi per effetto di una Corte attenta alle esigenze che, di volta in volta, sembrano emergere in conseguenza della naturale evoluzione dei costumi e della società nella quale essa opera. In considerazione di quel processo di “osmosi” tra le Corti che, come si è visto, a seguito delle riforme introdotte dal Trattato di Lisbona, risulta destinato ulteriormente a rafforzarsi, sembra possibile immaginare che la Corte di giustizia proceda ad interpretare l’omologo art. 7 della Carta di Nizza in maniera più progressista, includendo nel concetto anche le unioni tra
368 Si vedano, tra le altre, la sentenza Marckx, punto 45 e Scozzari, punto 221. 369 Sentenza Olsson c. Svezia del 25 febbraio 1988, serie A n. 130.
370 Si veda, in tal senso, la pronuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo del 10 maggio 2001, Mata
Estéves c. Spagna. La stessa Corte ha, peraltro, ritenuto contrarie all’art. 8 CEDU, sotto il profilo, però,
del rispetto alla vita privata, la repressione penale dell’omosessualità, la discriminazione degli omosessuali in materia lavoristica, etc… Per approfondimenti, si rinvia a R. WINTEMUTE, Strasbourg to
the rescue? Same sex partners and parents under the European Convention, in R. WINTEMUTE – M. ANDENAES (eds.), Legal Recognition of Same Sex Partnership, Oxford, 2001, pp. 713-729.
371 A. OSTI, Il rispetto della vita familiare davanti alla Corte di Strasburgo, in Quad. cost., 2007, pp.
422-425.
372 Sentenza del 21 dicembre 1999.
373 Sentenza del 24 luglio 2003, sulla quale si veda R. AVETA, Vita familiare e coppie dello stesso sesso:
il caso Karner c. Austria innanzi alla Corte europea dei diritti dell’uomo, in I diritti dell’uomo: cronache e battaglie, 2004, pp. 74-83.
persone dello stesso sesso374. Ciò potrebbe avvenire grazie anche alla formulazione
dello stesso art. 7 che non prevede preclusioni in materia e sul presupposto che l’estensione della tutela giuridica della famiglia a nuove forme di unione affettiva rappresenti un innalzamento nello standard di protezione dei diritti fondamentali, che la Carta può realizzare rispetto al sistema CEDU in virtù del citato art. 52, par. 3. Inoltre, il preambolo della Carta propugna il rafforzamento dei diritti fondamentali “alla luce dell’evoluzione della società”, il che dovrebbe legittimare un’interpretazione progressista dell’art. 7375.
6. (Segue) Il diritto al ricongiungimento familiare e l’ingresso e il soggiorno degli stranieri nell’applicazione giurisprudenziale dell’art. 8 CEDU.
La previsione di tutela, nel contesto della Convenzione di salvaguardia, della vita familiare, ai sensi del citato art. 8, non è suscettibile di determinare la configurazione, in capo agli Stati contraenti, di un vero e proprio “obbligo” a permettere il ricongiungimento familiare sul proprio territorio. L’inesistenza, in buona sostanza, di un diritto assoluto ed incondizionato dell’individuo, al ricongiungimento familiare risulta, in particolare, espressamente affermato da numerose pronunce della Corte di Strasburgo376.
In ossequio ai principi di diritto internazionale generale, le autorità statuali rimangono, infatti, libere di regolamentare l’ingresso, il soggiorno e l’allontanamento degli stranieri. Ciò nondimeno, le decisioni in materia possono, in determinate circostanze, rappresentare un’“ingerenza” nel diritto garantito dall’art. 8 CEDU, che, per essere legittima deve, rispondere ai requisiti del comma 2 della disposizione. In
374 Questo è l’auspicio dimostrato anche della dottrina. In tal senso, si veda, per tutti, L. TOMASI, La
tutela degli status familiari nel diritto dell’Unione europea, Padova, 2007, in particolare p. 25.
375 Per un quadro sulla tutela della coppie omosessuali nell’ordinamento europeo si vedano, per
contributi di vario taglio, A. CHAPMAN - K. WAALDIJK (eds.), Homosexuality: a European Community Issue, Dordrecht- Boston-London, 1993, pp. 363-394; J. DENYS, Homosexuality: a non-iussue in Community law, in ELR, 1999, p. 419; P. PALLARO, I diritti degli omosessuali nella Convenzione
europea per i diritti umani e nel diritto comunitario, in Rivista internazionale dei diritti dell’uomo,
2000, p. 104; K. WAALDIJK, Towards the recognition of same-sex partners in European Union law: expectations based on trends in national law, in R. WINTEMUTE - M. ANDENAES (eds.), Legal recognition of same-sex… op. cit., pp. 635-651; H. TONER, Immigration rights of same-sex couples in EC law, in BOLELE-WOELKI - A. FUCHS (eds.), Legal recognition of same-sex couples in Europe,
Antwerpen-Oxford-New York, 2003, pp. 178-193; F. VARI, Unità nella diversità: famiglia, unioni more iuxorio e altre forme di convivenza tra principi costituzionali, suggestioni comparatistiche e diritto
comunitario, in A. D’ATENA - P. GROSSI (a cura di), Tutela dei diritti fondamentali e costituzionalismo multilivello, Milano, 2004, pp. 209-246; L. VIOLINI, Il diritto dei transessuali a contrarre matrimonio di fronte alla Corte di giustizia, in Quad. cost., 2004, pp. 414-416; F. SWENNEN, Atypical families in the EU (private international) family law, in J. MEEUSEN - M. PETERGÁS, G. STRAETMANS - F. SWENNEN
(eds.), International family law for the European Union, Antwerpen-Oxford, 2007, pp. 389-423; L. TOMASI, La nozione di famiglia negli atti dell’Unione e della Comunità europea, in S. BARIATTI (a cura
di), La famiglia nel diritto internazionale privato comunitario, Milano, 2007, pp. 47-90; M. CONDINANZI - C. AMALFITANO, La libera circolazione della “coppia” nel diritto comunitario, DUE,
2008, pp. 399-432; B. NASCIMBENE, Unioni di fatto e matrimonio fra omosessuali. Orientamenti del giudice nazionale e della corte di giustizia, in Corr. giur., 2010, n. 1, pp. 101-108.
376 Oltre alle già citate sentenze Abdulaziz, Gul e Ahmut, si vedano, tra le altre, le sentenze del 15 luglio
2003, Mokrani c. Francia; del 1 dicembre 2005, Tuuabo-Tekle e altri c. Paesi Bassi; del 21 gennaio 2006, Rodrigues da Silva e Hoogkamer c. Paesi Bassi.
particolare, tale ingerenza deve essere prevista dalla legge, costituire una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione