disciplinare dell’intermediario finanziario.
Prima di focalizzare la nostra indagine sull’illecito amministrativo descritto dall’art. 190 TUF, appare utile ricordare che il sistema sanzionatorio amministrativo è fornito tanto di sanzioni di tipo punitivo quanto di sanzioni di tipo non punitivo.
Nel primo caso, dopo l’accertamento dei presupposti fattuali e giuridici per irrogare la sanzione, l’autorità competente dispone di un potere discrezionale - valutando l’intensità del pericolo o della lesione apportata ad un determinato interesse pubblico - in ordine all’an dell’irrogazione del provvedimento.
Nel secondo caso, invece, l’accertamento formale della sussistenza della violazione esaurisce il compito dell’amministrazione che, dunque, è tenuta ad irrogare la relativa sanzione.
Tipico esempio di sanzione punitiva è proprio la norma di cui all’art. 190 TUF; tipico esempio di sanzione non punitiva è costituita, al contrario, dall’art. 55 TUF (365).
L’unico dato che accomuna le due tipologie di rimedi risiede nella doverosità dell’esercizio dell’azione amministrativa di accertamento. Ed il quadro normativo non risultava diverso neanche prima della novella del 2005 (366), quando la Consob deteneva soltanto un potere di proposta di sanzione: invero, ricevuta la notizia di violazioni delle disposizioni del TUF, essa doveva obbligatoriamente iniziare un’attività di accertamento in relazione ai fatti costitutivi delle violazioni de quibus (367).
(365) BANI, Il potere sanzionatorio cit., pagg. 171 e ss. che ricorda come, anche nelle sanzioni punitive, l’amministrazione in realtà eserciti un potere discrezionale, almeno in ordine al quantum della sanzione, compresa in limiti edittali, da irrogare. Per la sanzione amministrativa pecuniaria ex art. 190 TUF, vedi, ex multis, delibere Consob nn. 17776/11, 17775/11, 17717/11, 17731/10, 17/414, 17371/10,
tutte consultabili su www.consob.it. Per la sospensione cautelare ex art. 55 TUF, vedi, ex multis, delibere
Consob nn. 17878/11, 17711/11, 17243/10, 16834/09, 16825/09, tutte consultabili su www.consob.it.
(366) Vedi paragrafo 3 in ordine all’analisi della procedura sanzionatoria.
(367) Ritiene che la funzione sanzionatoria sia sempre un atto doveroso, attesi gli interessi pubblicistici sottostanti il pubblico investimento, DI GIROLAMO, sub art. 195 cit., pag. 1495; SASSANI- CARDI, Le sanzioni amministrative cit., pagg. 1266 e ss.
Ora, il fondamento normativo dell’obbligatorietà dell’esercizio dell’azione amministrativa non può essere rinvenuto nell’art. 112 Cost. che enuncia, a ben vedere, un siffatto principio con esclusivo riferimento all’azione penale. Più correttamente, la nostra attenzione, come suggerito dal Giudice delle Leggi (368), deve spostarsi sulle disposizioni sancite dagli artt. 3 e 97 Cost. Si sostiene, a tal proposito, che i principi di uguaglianza, di buon andamento nonché di imparzialità della pubblica amministrazione costituiscono l’espressione, costituzionalmente tradotta, per cui la potestà sanzionatoria amministrativa, quale estrinsecazione della più ampia sovranità, deve essere esercitata non per un interesse proprio ma per il soddisfacimento di pubblici interessi (369).
Questa impostazione, caratterizzata da copertura costituzionale, deve essere privilegiata rispetto a quella che tenta di rinvenire il fondamento del principio dell’obbligatorietà dell’esercizio dell’azione amministrativa nelle norme della l.n. 689/81: infatti le disposizioni in esame (cfr., in particolare negli artt. 13, 14, 18 e 19) non solo hanno rango ordinario ma si applicano soltanto in via residuale alla materia che qui ci occupa (370).
Giova sottolineare, ancora, che le sanzioni amministrative irrogate dalla Consob, sebbene caratterizzate da una forbice edittale in relazione alla condotta antigiuridica tenuta, prescindono dalla correlazione con un danno concreto e, come si vedrà nel prosieguo del lavoro, escludono il pagamento in forma ridotta, prevedono la pubblicità della sanzione medesima ed obbligano all’azione di rivalsa l’ente di appartenenza dell’intermediario persona fisica che ha commesso la violazione (371).
Ora, procedendo con l’analisi della fattispecie di illecito che qui ci interessa, vale a dire l’art. 190 TUF, si nota immediatamente come la tecnica di costruzione legislativa di tale disposizione sia quella tipica della “norma in bianco”, ossia di una fattispecie di illecito che, per quanto concerne l’intero contenuto del suo precetto, rinvia totalmente ad un’altra norma, di fonte primaria o secondaria (372).
(368) Corte Costituzionale, sentenza 14 aprile 1988, n. 447 che, anche se in ordine al concetto di
riserva “relativa” di legge, richiama anche l’art. 23 Cost.
(369) SANDULLI, Sanzioni amministrative cit., pagg. 15 e ss.; SASSANI-CARDI, Le sanzioni
amministrative cit., pagg. 1266 e ss. (370) Vedi il paragrafo che precede.
(371) Da ciò la loro natura afflittiva. In tal senso, ex multis, LUCARELLI, sub art. 190 cit., pag. 1043; DI GIROLAMO, sub art. 190 cit., pagg. 1501 e ss.
(372) Art. 190. Altre sanzioni amministrative pecuniarie in tema di disciplina degli intermediari e
L’art. 190 TUF, ricalcando fedelmente lo schema del previgente art. 43 del d.lgs. n. 415/96, rappresenta la norma cardine dell’intero sistema delle sanzioni amministrative finanziarie e, per la sua configurazione strutturale, anche quella più problematica (373).
Essa costituisce l’anello di congiunzione tra il sistema normativo di fonte primaria e quello di fonte secondaria che, nel complesso, costituiscono lo statuto dei doveri informativi e di condotta gravanti sull’intermediario finanziario. Attraverso tale disposizione, la Consob assume poteri para-legislativi rendendo concreto il precetto da
enti abilitati, i quali non osservano le disposizioni previste dagli articoli 6; 7, commi 2 e 3; 8, comma 1; 9; 10; 12; 13, comma 2; 21; 22; 24, comma 1; 25; 25-bis, commi 1 e 2; 27, commi 3 e 4; 28, comma 3; 30, commi 3, 4 e 5; 31, commi 1, 2, 5, 6 e 7; 32, comma 2; 36, commi 2, 3, 4, 6 e 7; 37; 38, commi 3 e 4; 39, commi 1 e 2; 40, comma 1; 41, commi 2 e 3; 42, commi 2, 3, 4, 6, 7 e 8; 43, commi 7 e 8; 50, comma 1; 65; 79-bis; 187-nonies, ovvero le disposizioni generali o particolari emanate dalla Banca d'Italia o dalla Consob in base ai medesimi articoli, sono puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro duemilacinquecento a euro duecentocinquantamila. La stessa sanzione si applica nel caso di violazione dell’articolo 18, comma 1, ovvero in caso di esercizio dell’attività di consulente finanziario o di promotore finanziario in assenza dell’iscrizione negli albi di cui, rispettivamente, agli articoli 18-bis e 31.
2. La stessa sanzione si applica:
a) ai soggetti che svolgono funzioni di amministrazione o di direzione e ai dipendenti delle società di gestione del mercato, nel caso di inosservanza delle disposizioni previste dal capo I del titolo I della parte III e di quelle emanate in base ad esse;
b) ai soggetti che svolgono funzioni di amministrazione o di direzione e ai dipendenti delle società di gestione accentrata, nel caso di inosservanza delle disposizioni previste dal titolo II della parte III e di quelle emanate in base ad esse;
c) agli organizzatori e agli operatori dei sistemi di scambi di fondi interbancari, ai soggetti che gestiscono sistemi multilaterali di negoziazione ed agli internalizzatori sistematici, nel caso di inosservanza delle disposizioni previste dai capi II e II-bis del titolo I della parte III e di quelle emanate in base ad esse;
d) ai soggetti che gestiscono sistemi indicati negli articoli 68, 69, comma 2, e 70 o che svolgono funzioni di amministrazione o di direzione della società indicata nell'articolo 69, comma 1, nel caso di inosservanza delle disposizioni previste dagli articoli 68, 69, 70, 70-bis e 77, comma 1, e di quelle applicative delle medesime;
d-bis) ai soggetti che svolgono funzioni di amministrazione o di direzione e ai dipendenti delle imprese di assicurazione, nel caso in cui non osservino le disposizioni previste dall'articolo 25-bis, commi 1 e 2, e quelle emanate in base ad esse;
d-ter) agli operatori ammessi alle negoziazioni nei mercati regolamentati in caso di inosservanza delle disposizioni previste dall’articolo 25, comma 3;
d-quater) ai membri dell’organismo dei consulenti finanziari in caso di inosservanza delle disposizioni previste dall’articolo 18-bis e di quelle emanate in base ad esso;
d-quinquies) ai membri dell’organismo dei promotori finanziari in caso di inosservanza delle disposizioni previste dall’articolo 31 e di quelle emanate in base ad esso.
3. Le sanzioni previste dai commi 1 e 2 si applicano anche ai soggetti che svolgono funzioni di controllo nelle società o negli enti ivi indicati, i quali abbiano violato le disposizioni indicate nei medesimi commi o non abbiano vigilato, in conformità dei doveri inerenti al loro ufficio, affinché le
disposizioni stesse non fossero da altri violate. La stessa sanzione si applica nel caso di violazione delle disposizioni previste dall'articolo 8, commi da 2 a 6.
4. Alle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal presente articolo non si applica l'articolo 16 della legge 24 novembre 1981, n. 689”.
osservare e definendo compiutamente il sistema di responsabilità amministrativa/disciplinare dell’intermediario finanziario.
Analizzando la struttura dell’illecito, si nota subito che il dettato normativo dell’art. 190 TUF – ma questa è una conseguenza inevitabile della tecnica legislativa di cui questa norma è espressione - non è di agevole lettura e provoca non pochi problemi circa la previa conoscibilità della regola di condotta sanzionata (374).
Invero, l’intermediario finanziario è tenuto ad osservare non solo i dispositivi delle norme primarie richiamate ma anche quelli delle norme secondarie che, emanate dalla Consob nell’esercizio della sua potestà regolamentare, sono richiamate mediante rinvio dalle prime (375).
Ad ogni modo, si è comunque sostenuto che l’art. 190 TUF costituisca un consistente passo in avanti rispetto alla tecnica normativa previgente (art. 13, comma 3, l. n. 1/91) che faceva riferimento in termini molto generici al “caso di accertata
irregolarità ovvero di accertata violazione di legge o di regolamento o di disposizioni impartite dalle Autorità di vigilanza” (376).
L’elenco disposto dall’art. 190 TUF impone all’intermediario finanziario di osservare, tra gli altri, anche il precetto di cui all’art. 21 TUF che, nello svolgimento dei servizi di investimento, gli prescrive di:
a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati;
(374) LUCARELLI, sub art. 190 cit., pagg. 1042 e ss., ha provato a raggruppare gli illeciti amministrativi richiamati, in via primaria o regolamentare, dall’art. 190 TUF proponendone, dopo un’attenta analisi normativa, tre categorie:
a) violazioni che, direttamente o indirettamente, attengono alle funzioni di vigilanza della Banca d’Italia o della Consob (artt. 6; 7, commi 2 e 3; 8; 9; 10; 12; 13, comma 2; 42, commi 7 e 8; 65);
b) violazione che, direttamente o indirettamente, attengono ai principi che devono informare l’esercizio dei servizi di investimento e della gestione collettiva (artt. 21; 22; 24, comma 1; 25; 27, commi 3 e 4; 28, comma 3; 30, commi 3, 4 e 5; 31, commi 1, 2, 5, 6 e 7; 32, comma 2; 36, commi 2, 3, 4, 6 e 7; 37; 38, commi 3 e 4; 39, commi 1 e 2; 40, comma 1; 41, commi 2 e 3; 42, commi 2, 3, 4 e 6; 43, commi 7 e 8; 50, comma 1);
c) violazioni che attengono a norme di rango primario ovvero secondario dettate in tema di mercati regolamentati (Capo I, Titolo I, Parte III), non rientranti nella prima categoria, ovvero in materia di gestione accentrata degli strumenti finanziari (Titolo II, Parte III).
(375) Delibere Consob nn. 17776/11, 17775/11, 17717/11, 17731/10, 17/414, 17371/10, tutte
consultabili su www.consob.it.
(376) In tal senso, e per una disamina dettagliata dell’evoluzione della disciplina sanzionatoria in materia finanziaria, dall’arsenale misto penale ed amministrativo della l.n. 1/91 a quello principalmente
pecuniario del decreto eurosim fino alla forte depenalizzazione prevista nel TUF, vedi CONDEMI, sub artt.
188-196, in RABITTI BEDOGNI, Il testo unico dell’intermediazione finanziaria, Milano, 1998, pagg. 1029 e ss.
b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati;
c) utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti;
d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi e delle attività.
Non solo. L’art. 190, primo comma, TUF conclude, richiamandole per farne oggetto di sanzione, anche tutte “le disposizioni generali o particolari emanate dalla
Banca d’Italia o dalla Consob in base ai medesimi articoli”.
Ora, nel reg. 11522 – ed in particolare agli artt. 26 e ss., collocati nelle “disposizioni di carattere generale” - la Consob ha specificato i doveri informativi e di condotta gravanti sugli intermediari finanziari per la cui analisi, dal punto di vista del contenuto e delle sanzioni civili in caso di loro inosservanza, si rinvia ai capitoli che precedono (377).
Nel sistema di rinvii a cascata dell’art. 190 TUF, assurgono quindi a contenuto di precetti, sanzionati in via amministrativa, tanto i doveri di informarsi (know your
customer rule e know your merchandise rule) e di informare quanto la corretta
esecuzione dell’ordine di negoziazione ricevuto (suitability rule e best execution rule). A titolo esemplificativo, se l’intermediario finanziario, in violazione dell’art. 28 del reg. n. 11522, non osserva la know your customer rule e non si informa circa l’esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari del cliente, né sulla sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento e la sua propensione al rischio, incorrerà – oltre all’eventuale responsabilità civile – anche in quella amministrativo- disciplinare di cui all’art. 190 TUF, proprio attraverso il sistema a cascata di rinvii finora illustrato.
(377) Vedi, per l’analisi del contenuto di tali doveri nonché per l’evoluzione normativa che li ha caratterizzati, il capitolo I; e per le conseguenze civilistiche della loro inosservanza, il capitolo II.
Si ricorda, tuttavia, in tale sede che l’art. 26 si occupa delle regole generali di comportamento; l’art. 27 del conflitto di interessi; l’art. 28 delle informazioni tra gli intermediari e gli investitori; l’art. 29 delle operazioni non adeguate; l’art. 30 del contratto con gli investitori; ed infine l’art. 31 del rapporto tra intermediari finanziari e speciali categorie di investitori.