disposizione della Consob.
Dopo aver esaminati i dubbi che attengono alla tecnica di descrizione legislativa dell’art 190 TUF nonché l’inerenza ai doveri informativi della c.d. adeguatezza organizzativa, la nostra indagine deve proseguire analizzando se, ed in quali limiti, lo schema normativo dell’art. 190 TUF, quale norma amministrativa in bianco, sia compatibile col dettato costituzionale.
Invero, non sembra scorretto affermare, come sopra anticipato, che la funzione “di riempimento” affidata alla Consob in materia di sanzioni amministrative contro gli intermediari finanziari, abbia vera e propria natura para-legislativa. Questo perché, emanando regolamenti attuativi delle disposizioni del TUF, l’autorità di vigilanza “crea” in realtà il precetto la cui inosservanza genera la sanzione amministrativa. Accanto ad una funzione para-giurisdizionale, quindi, la Consob assolve, nella materia dei servizi di investimenti, anche una funzione para-legislativa, atteso che il sistema di rinvio dell’art. 190 TUF, nei fatti, le attribuisce il potere di riempire il contenuto dell’illecito amministrativo, privo di qualsiasi precetto.
Di talché, i doveri informativi e di condotta che la Consob specifica in relazione all’operato degli intermediari finanziari, lungi dal rimanere vuote disposizioni programmatiche, divengono il corpo di fattispecie di illecito amministrativo.
Si comprende allora perché, in precedenza, si accennava all’art. 190 TUF come all’anello di congiunzione attraverso il quale, nell’ambito dei servizi di investimento, si perviene alla duplicazione della responsabilità dell’intermediario finanziario e, correlativamente, alla duplicazione della tutela apprestata all’investitore.
Tutto ciò premesso, se una maggiore tutela del mercato finanziario può giustificare, dal punto di vista politico, la funzione para-legislativa attribuita alla Consob dall’art. 190 TUF, si deve ora analizzare se una simile funzione sia anche costituzionalmente compatibile.
Invero, un precetto configurato in toto dall’autorità di vigilanza mal si concilierebbe con la ratio garantistica sottesa al principio di legalità in quanto la regola di condotta, soltanto formalmente cristallizzata nella legge, verrebbe sostanzialmente posta in essere da un organo para-esecutivo. Infatti, l’espresso rinvio alla normazione
secondaria conferirebbe a quest’ultima una sorta di delega per la qualificazione degli elementi costitutivi dell’illecito amministrativo, identificando in concreto l’oggetto giuridico, ossia l’an della punibilità (385).
Ancora, si sostiene che, sulla base di un’analisi costi-benefici, il potenziamento del ruolo dell’illecito amministrativo non varrebbe una così vistosa violazione del principio di legalità del quale sarebbero pericolosamente arretrati, in modo inaccettabile, i requisiti minimi di formulazione della fattispecie illecita (386).
Simili preoccupazioni, a ben vedere, avrebbero pregio se il principio di legalità, nella materia delle sanzioni amministrative, fosse sancito da una norma di rango costituzionale ma, in subiecta materia, un simile principio trova la sua codificazione soltanto a livello di norma ordinaria, nell’art. 1 l.n. 689/81.
Gli artt. 23 e 97 Cost., dunque, non costituiscono le basi dello statuto costituzionale delle sanzioni amministrative limitandosi ad esprimere, secondo la dottrina dominante (387), la riserva relativa di legge e l’imparzialità nella irrogazione della sanzione stessa.
Il discorso, pertanto, non può vertere sulla legittimità costituzionale della potestà sanzionatoria della Consob bensì soltanto sulla sua opportunità politica. Il fenomeno per cui la normativa primaria sempre più spesso affida a questa autorità non solo compiti di regolamentazione - da svolgere nel quadro dei principi generali stabiliti dalla medesima normativa primaria, sebbene con larghi margini di scelta discrezionale – ma anche compiti di legislazione, può essere facilmente rinvenuto nella maggiore celerità e rispondenza degli interventi normativi di un’autorità “calata” nella realtà da regolamentare (388).
(385) DI GIROLAMO, sub art. 190 cit., pag. 1495; SASSANI-CARDI, Le sanzioni amministrative cit., pag. 1258.
(386) SEMINARA, sub art. 191 cit., pagg. 1504 e ss. Sempre in senso critico riguardo questa tecnica, LUCARELLI, sub art. 190 cit., pagg. 1042 e ss.; SASSANI-CARDI, Le sanzioni amministrative cit., pag. 1258, il quale sottolinea come “il richiamo di numerosissime e, soprattutto, eterogenee norme del testo unico ostacola enormemente la conoscibilità delle sanzioni: l’art. 190 raggruppa sanzioni che riguardano tutte le categorie di operatori finanziari contemplate dal testo unico, mentre una disciplina che avesse quantomeno articolato le sanzioni per singole categorie di operatori, avrebbe reso certamente più intellegibile il sistema sanzionatorio”.
(387) Vedi CARINGELLA-MAZZAMUTO-MORBIDELLI, Manuale di diritto amministrativo cit., pagg.
901 e ss. In giurisprudenza, vedi ex multis: Corte di Appello di Milano, secreto 13 novembre 2008, in www.ilcaso.it; Corte di Appello di Venezia, decreto del 16 luglio 2008, in www.ilcaso.it.
(388) A proposito del fenomeno sopra accennato, RORDORF, La Consob cit., pagg. 147 e ss.,
Ed è proprio questa impostazione che il legislatore del ’98 ha avallato delegando, in un settore caratterizzato da un alto tasso di tecnicismo operativo, la previsione sanzionatoria all’organismo amministrativo. Basti pensare, a titolo esemplificativo, alla rapidissima e continua evoluzione degli strumenti tecnici, giuridici e finanziari che caratterizza la subiecta materia, per comprendere come gli illeciti degli intermediari finanziari mal si concilierebbero con la cristallizzazione in un rigido catalogo legislativo richiedendo, al contrario, un intervento celere e flessibile attento a captare le evoluzioni ed i mutamenti di un mercato così dinamico, intervento che ben viene apprestato dalla fonte sub legislativa.
Ora, superato il primo dubbio di incostituzionalità alla stregua delle ragioni sopra evidenziate, parte della dottrina non ha mancato di sottolineare come la peculiare configurazione dell’art. 190 TUF si colori di sospetta incostituzionalità per contrasto con altri disposti della nostra Carta Fondamentale (389).
In primo luogo, l’espressa esclusione del principio di oblatività (art. 16 l.n. 689/81(390)), sancito espressamente dall’ultimo comma dell’art. 195 TUF, non terrebbe in debito conto gli insegnamenti del Giudice delle Leggi che considera l’art. 16 come principio fondamentale del “diritto amministrativo punitivo”, con effetti vincolanti sul legislatore statale e regionale (391).
In secondo luogo, l’omessa previsione di un criterio direttivo ovvero di un vincolo imposto alla discrezionalità sanzionatoria dell’autorità di vigilanza – stante la forbice edittale abbastanza ampia (392) - ben potrebbe minare l’effettività delle garanzie costituzionali previste dagli artt. 24 e 113 Cost. Questo perché l’apprezzamento soggettivo della Consob - in difetto di un parametro normativo affidabile che consenta
politica delle autorità amministrative indipendenti che, secondo l’autore, striderebbe con l’attribuzione alle stesse di poteri normativi discrezionali; il secondo postula l’individuazione degli strumenti di controllo giuridico di detti poteri normativi, in particolare circa il rispetto da parte della Consob dei limiti legislativi entro i confini dei quali è legittimata ad esercitare il suo potere discrezionale o, in altri termini, sulla conformità delle norme regolamentari ai principi espressi nella legislazione primaria.
(389) BANI, Il potere sanzionatorio cit., pagg. 164 e ss.
(390) Questo articolo, rubricato “Pagamento in misura ridotta”, esprime il principio secondo cui è
ammessa una tale forma di pagamento - pari alla terza parte del massimo della sanzione amministrativa pecuniaria prevista per la violazione commessa o, se più favorevole, al doppio del minimo della sanzione edittale, oltre alle spese del procedimento - entro il termine di sessanta giorni dalla contestazione immediata o, se questa non vi è stata, dalla notificazione degli estremi della violazione delle sanzioni amministrative.
(391) Corte Costituzionale, sentenza n. 152 dell’8 maggio 1995.
un raffronto tra operato amministrativo e precetto legislativo – trasformerebbe la discrezionalità propria di tale autorità in un vero e proprio arbitrio, sottratto al (successivo ed eventuale) sindacato giurisdizionale di legittimità della sanzione irrogata stante il difetto dell’unico presupposto giuridico che potrebbe consentire al giudice il vaglio della legittimità dell’azione amministrativa (393).
Il problema si presenta in tutti i suoi aspetti critici perché – costituendo l’art. 190 TUF un illecito amministrativo di pericolo astratto ossia un illecito che prescinde dall’effettiva verificazione di un pregiudizio patrimoniale – la Consob ben potrebbe irrogare una sanzione amministrativa pecuniaria, anche dall’importo ingente, a seguito di inosservanza di doveri informativi che, in concreto, ad esempio per la loro scarsa consistenza quantitativa e/o qualitativa in relazione al contratto di investimento, non abbia inciso pregiudizievolmente il patrimonio dell’investitore.
Terminate le considerazioni circa gli ulteriori e più incisivi dubbi di legittimità costituzionale che affliggono l’art. 190 TUF, si può passare all’analisi strutturale della fattispecie di illecito che qui maggiormente ci occupa e soffermarci, eventualmente, sulle problematiche dogmatiche che la stessa solleva.
In ordine all’individuazione dei destinatari del precetto, il legislatore – a differenza degli artt. 188, 191, 192 e 194 TUF (394) ove si riferisce, quale soggetto attivo dell’illecito amministrativo, a “chiunque” – ha preferito, nell’art. 190 TUF, prendere in considerazione esclusivamente, secondo un criterio oggettivo-funzionale, colui che ha in concreto svolto le funzioni di amministrazione o di direzione, a prescindere da una formale qualifica rivestita (395).
Si deve osservare, in primo luogo, che la norma non chiarisce affatto come la funzione di amministrazione o di direzione debba essere collegata con la condotta sanzionata o, in altri termini, non chiarisce, in caso di violazione di norme a contenuto generale come l’art. 6, quale organo debba essere punito (396).
(393) BANI, Il potere sanzionatorio cit., pagg. 165 e ss.
(394) Le fattispecie menzionate disciplinane l’abuso di denominazione (art. 188), l’offerta al pubblico di sottoscrizione o di vendita (art. 191), le offerte pubbliche di acquisto o di scambio (art. 192) e le deleghe di voto (art. 194).
(395) LUCARELLI, sub artt. 188-196 cit., pagg. 1040 e ss.; DI GIROLAMO, sub art. 190 cit., pag. 1497;
SASSANI-CARDI, Le sanzioni amministrative cit., pag. 1259.
Inoltre, questo sistema di imputazione oggettiva, se da un lato coincide con una visione realistica dell’illecito amministrativo, dall’altro non risolve il problema dell’intermediario finanziario “di fatto”, ossia del soggetto non abilitato che, in concreto, continui a porre in essere prestazioni relative ai servizi di investimento. Invero, la norma riferisce il criterio oggettivo-funzionale soltanto a coloro che svolgono funzione di amministrazione e di direzione, ossia ai soli “amministratori e direttori di fatto” (397).
Quid iuris in caso di “dipendente di fatto”, ad esempio di intermediario
dipendente di un istituto di credito la cui autorizzazione sia stata revocata ovvero che sia stato destituito dal suo impiego?
Ed in caso di consulente finanziario la cui autorizzazione a prestare il proprio parere professionale sia stata revocata?
Ferma restando l’efficacia costitutiva dell’iscrizione ai relativi albi, permane una situazione di incertezza giuridica che, ad esempio nel diritto penale bancario e societario, è stata risolta una volta per tutte con una clausola di equivalenza normativa, rispettivamente sancita dagli artt. 136 TUB e 2639 cod. civ.(398).
(397) DI GIROLAMO, sub art. 190 cit., pagg. 1498 e ss.
(398) Articolo 136. Obbligazioni degli esponenti bancari.
“Chi svolge funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso una banca non può contrarre obbligazioni di qualsiasi natura o compiere atti di compravendita, direttamente od indirettamente, con la banca che amministra, dirige o controlla, se non previa deliberazione dell’organo di amministrazione presa all’unanimità e col voto favorevole di tutti i componenti dell’organo di controllo, fermi restando gli obblighi previsti dal codice civile in materia di interessi degli amministratori e di operazioni con parti correlate.
Le medesime disposizioni si applicano anche a chi svolge funzioni di amministrazione, direzione e controllo, presso una banca o società facenti parte di un gruppo bancario, per le obbligazioni e per gli atti indicati nel comma 1 posti in essere con la società medesima o per le operazioni di finanziamento poste in essere con altra società o con altra banca del gruppo. In tali casi l’obbligazione o l’atto sono deliberati, con le modalità previste dal comma 1, dagli organi della società o banca contraente e con l’assenso della capogruppo.
Per l’applicazione dei commi 1 e 2 rilevano anche le obbligazioni intercorrenti con società controllate dai soggetti di cui ai medesimi commi o presso le quali gli stessi soggetti svolgono funzioni di amministrazione, direzione o controllo, nonché con le società da queste controllate o che le controllano. Il presente comma non si applica alle obbligazioni contratte tra società appartenenti al medesimo gruppo bancario ovvero tra banche per le operazioni sul mercato interbancario.
L’inosservanza delle disposizioni dei commi 1, 2 e 2-bis è punita con la reclusione da uno a tre anni e con la multa da 206 a 2.066 euro”.
Art. 2639 cod. civ. Estensione delle qualifiche soggettive.
“Per i reati previsti dal presente titolo (disposizione penali in materia di società e di consorzi) al soggetto formalmente investito della qualifica o titolare della funzione prevista dalla legge civile è equiparato sia chi è tenuto a svolgere la stessa funzione, diversamente qualificata, sia chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione.