punibilità del promotore finanziario.
Appare utile soffermarsi, in questa parte del lavoro, sull’analisi di una misura prevista dall’art. 55 TUF che, nonostante la natura cautelare e prognostica, si atteggia a vera e propria sanzione amministrativa di tipo interdittivo, al pari di quelle previste dall’art. 196 TUF (399).
Dal titolo del paragrafo si evince l’assenza nel TUF di analoghe misure cautelari irrogabili, da parte dell’autorità di vigilanza, nei confronti degli intermediari. In effetti, non può essere considerata una misura cautelare in senso stretto il più ampio potere ingiuntivo di cui all’art. 51 TUF. Il provvedimento adottato sulla base di tale norma si atteggia, in tutto e per tutto, a sanzione amministrativa di tipo interdittivo e non ha funzione cautelare (400).
La scelta di non prevedere un sistema cautelare nei confronti dell’intermediario può forse essere stata dettata dalla considerazione circa l’inopportunità di anticipare, riguardo tale soggetto, la soglia di punibilità. In altri termini, un delicato bilanciamento di interessi tra la tutela dell’investitore e la possibilità di svolgere un’attività intrinsecamente rischiosa, quale è quella finanziaria.
Fuori dei casi di applicazione delle norme riguardanti i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, le disposizioni sanzionatorie relative agli amministratori si applicano anche a coloro che sono legalmente incaricati dall'autorità giudiziaria o dall'autorità pubblica di vigilanza di amministrare la società o i beni dalla stessa posseduti o gestiti per conto di terzi”.
(399) Ci si riferisce al richiamo scritto, alla sospensione da 1 a 4 mesi dall’albo ed alla radiazione.
Per l’analisi della peculiare procedura sanzionatoria prevista da tale norma, si rinvia al paragrafo che segue.
(400) SASSANI-CARDI, Le sanzioni amministrative cit., pagg. 1251 e ss.
L’articolo 51 TUF dispone che “In caso di violazione da parte di Sim, di imprese di investimento e di banche extracomunitarie, di società di gestione del risparmio, di Sicav e di banche autorizzate alla prestazione di servizi e attività di investimento aventi sede in Italia delle disposizioni loro applicabili ai sensi del presente decreto, la Banca d'Italia o la Consob, nell’ambito delle rispettive competenze, possono ordinare alle stesse di porre termine a tali irregolarità. L'’autorità di vigilanza che procede può altresì, sentita l'altra autorità, vietare ai soggetti indicati nel comma 1 di intraprendere nuove operazioni, nonché imporre ogni altra limitazione riguardante singole tipologie di operazioni, singoli servizi o attività, anche limitatamente a singole succursali o dipendenze dell'intermediario, quando: a) le violazioni commesse possano pregiudicare interessi di carattere generale; b) nei casi di urgenza per la tutela degli interessi degli investitori”.
Del pari, sono sanzioni amministrative interdittive, di natura definitiva, le procedure concorsuali coatte adottate - nei confronti delle SIM, delle SGR e delle Sicav - dal Ministero dell’economia e delle finanze in base agli artt. 56 (amministrazione straordinaria) e 57 (liquidazione coatta amministrativa) e su proposta della Banca d’Italia o della Consob, nell’ambito delle rispettive competenze.
Una simile preoccupazione, stante la delicatezza dell’offerta fuori sede di prodotti finanziari, non ha invece riguardato l’attività posta in essere dal promotore finanziario, ossia da quel soggetto che, previa autorizzazione dell’intermediario finanziario, esercita l’offerta fuori sede quale longa manus di quest’ultimo (401).
L’inerenza all’oggetto del presente lavoro di una disposizione che non ha come destinatario in senso tecnico l’intermediario finanziario è data comunque dal rilievo che, ai sensi dell’art. 93, comma 1, reg. n. 11522/98 (402), i promotori finanziari devono osservare le disposizioni legislative, regolamentari ed i codici di autodisciplina relativi, oltre che alla loro attività, anche a quella della categoria del soggetto abilitato per conto del quale operano (403).
Di talché, il rinvio di cui sopra estende, mutatis mutandis, il precetto di cui all’art. 190 TUF anche ai promotori finanziari e, per quanto qui maggiormente interessa, rende quest’ultimi destinatari di quell’art. 21 TUF che, integrato dal reg. n. 11522/98, enuclea i doveri informativi e di condotta che l’intermediario deve osservare.
Ora, l’art. 55 TUF attribuisce alla Consob, nei soli casi di necessità ed urgenza, la sospensione in via cautelare del promotore finanziario dall’esercizio della relativa attività per un periodo massimo di sessanta giorni, qualora sussistano elementi che facciano presumere l’esistenza di gravi violazioni di legge ovvero di disposizioni
generali o particolari impartite dalla Consob.
Anche in ordine al provvedimento di sospensione - la cui struttura ricalca quella già prevista dall’art. 45, commi 3 e 4, del decreto Eurosim – si ripropongono tutti i problemi già evidenziati a proposito delle norme amministrative in bianco.
Invero, il richiamo alle “norme del presente decreto” nonché alle “disposizioni generali o particolari emanate dalla Consob in forza di esso” è, ancora una volta, espressione di quel problematico sistema di rinvii a cascata che mina fortemente la possibilità di conoscenza del precetto.
(401) Si ricorda che, essendo il promotore finanziario un ausiliare dell’intermediario finanziario, quest’ultimo, ai sensi dell’art. 31, comma 3, TUF, risponde in solido dei danni cagionati dal primo a terzi, anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale.
(402) Questa disposizione è stata riprodotta interamente e fedelmente nel nuovo art. 107, comma 1,
reg. n. 16190/07.
(403) Per alcuni esempi di sospensioni cautelari irrogate dalla Consob, vedi le delibere nn.
La situazione, però, si aggrava dal momento che la sanzione interdittiva che qui ci occupa, non avendo natura definitiva, può essere irrogata dalla Consob anche inaudita
altera parte, essendo il procedimento cautelare caratterizzato dalla massima urgenza e
dallo stampo prettamente autoritativo.
In sintesi, si raggiunge con questa norma una sorta di pratica inquisitoria ove il promotore finanziario, gravato del difficile onere di reperire e conoscere tutta la normativa primaria e secondaria della materia, può venir sospeso dall’esercizio della sua attività senza neanche la possibilità di un intervento difensivo nel procedimento.
Sebbene abbia natura cautelare, c’è chi ha osservato che, trovando il suo fondamento in fatti a rilevanza disciplinare, il procedimento cautelare de quo avrebbe dovuto, per ragioni di coerenza sistematica, essere coordinato o affiancato a quello sanzionatorio ex art. 196 TUF, col quale condivide il medesimo presupposto giuridico e la presenza di sanzioni amministrative di natura interdittiva (404).
La differenza tra le due ipotesi risiede, però, proprio nel carattere di definitività o meno del provvedimento, il primo irrogato sulla base dell’indiziarietà, al fine di intervenire su una situazione potenzialmente pregiudizievole per il mercato finanziario, il secondo invece irrogato alla fine di un procedimento con tutti i crismi delle garanzie di difesa del promotore finanziario stesso.
Il comma secondo dell’art. 55 TUF prevede la sospensione dall’attività di promotore finanziario, fino ad un massimo di un anno, nel caso in cui questi sia sottoposto a misura cautelare personale ovvero assuma la qualità di imputato in relazione a reati societari, bancari, finanziari e tributari, contro la pubblica amministrazione, contro la fede pubblica, contro il patrimonio, contro l’ordine pubblico e contro l’economia pubblica (405).
Anche in tal caso è netta l’anticipazione della soglia di tutela posto che, a differenza della sospensione prevista dal primo comma, scompaiono i due requisiti della necessità ed urgenza (assorbiti dagli altri requisiti di matrice penale) ed è richiesta
(404) SASSANI-CARDI, Le sanzioni amministrative cit., pagg. 1251 e ss. Contra, per la
ragionevolezza della scelta secondo il criterio discretivo sanzione cautelare- sanzione definitiva, CHIEPPA
MAGGI, articolo 55 cit., pag. 461; POSSENTI, articolo 55 cit., pag. 411.
(405) Secondo la normativa regolamentare (cfr. art. 79, comma 3, reg. n. 11522/98), le commissioni
territoriali, laddove vengano a conoscenza con riferimento a promotori finanziari delle circostanze previste dal secondo comma della norma in commento, procedono immediatamente alla verifica di tali circostanze presso l’autorità giudiziaria competente, acquisendo idonea documentazione che trasmettono senza indugio alla Consob.
unicamente la sottoposizione a misura cautelare personale (anch’essa fondata su un giudizio prognostico) ovvero la mera qualifica di imputato (e non anche di condannato) per uno dei reati di cui all’elenco del secondo comma.
Ora, è evidente che la norma in commento, nei suoi due commi, miri, colpendo il promotore finanziario con un provvedimento cautelare, ad evitare che da parte dello stesso siano compiuti ulteriori atti illeciti o potenzialmente dannosi per il risparmiatore ovvero tali da ledere la fiducia generale sull’operato dell’intera categoria cui essi appartengono, alterando il corretto funzionamento del mercato finanziario.
Diventa, perciò, assai delicato il bilanciamento di interessi sotteso al ragionamento della Consob in sede di irrogazione di un siffatto provvedimento cautelare: in sintesi, la Commissione vede tra loro contrapposti l’interesse pubblico al corretto svolgimento dell’attività di intermediazione (ed in particolare dell’offerta fuori sede di prodotti finanziari) nonché alle esigenze di tutela dei clienti, da un lato, e l’interesse privato alla svolgimento dell’attività professionale da parte del singolo promotore finanziario, dall’altro (406).
D’altro canto, non si è mancato di evidenziare il difetto, nell’ordinamento sezionale di cui la Consob rappresenta il vertice disciplinare, di un certa flessibilità negli strumenti sanzionatori, al fine di renderli meno drastici e più rispondenti, in termini di efficacia, al risultato che si intende perseguire. Di talché, de iure condendo, si è prospettato l’attribuzione in capo alla Consob di un potere, sicuramente meno invasivo, di ingiunzione o di diffida che, ad esempio nel caso di specie, potrebbe sostituire la sanzione interdittiva della sospensione dall’attività del promotore finanziario, evitando al contempo l’interruzione dell’attività ed il relativo danno all’immagine del professionista (407).
(406) Critica l’eccessivo numero di fattispecie che consentono l’adozione, a carico dei promotori
finanziari, di simili misure, CHIEPPA MAGGI, articolo 55 cit., pag. 462.
3.3. Le procedure sanzionatorie e le garanzie processuali previste per gli