Gianpasquale Preite
2. L’autodeterminazione digitale in sanità
Il principio di autodeterminazione digitale, riducendosi da tensione di “affermazione” a sforzo di “negazione della esclusività altrui” 6, assume il significato di tentativo infruttuoso di preservare
ciò che di più caro rimane: il feticcio di una libera volontà. Non potendo affermare se stesso, il soggetto non può fare altro che limitare gli influssi esterni, non eliminandoli, ma riducendone la portata e la consistenza a un accettabile livello, modalità, procedura. Come ampiamente descritto nella prima parte del lavoro, lo sviluppo delle ICT e la loro utilizzazione in tutti i campi dell’agire umano hanno rappresentato una svolta significativa nell’applicazione e nell’interazione del sapere informatico con tutti gli altri. Ad esempio, l’utilizzo strategico di queste tecnologie nel settore sanitario ha condotto all’implementazione di un modello di eHealth che si sostanzia nel connubio di informatica, medicina, scienza dell’amministrazione e diritto, con l’obiettivo di affermare la centralità del paziente e della sua assistenza, ma che è controbilanciato dal problema dell’utilizzo dei suoi dati. I dati di ogni singolo individuo sottoposto a trattamento sanitario diventano così oggetto d’uso e di studio.
Anche in ambito sanitario si assiste dunque al passaggio dall’habeas corpus all’habeas data, cioè dalla tutela della libertà personale in senso meramente fisico alla protezione da «qualsiasi altra restrizione della libertà personale». L’informazione in medicina è un elemento essenziale, indispensabile per poter predisporre la giusta cura. In capo al medico risiede la capacità di raccogliere, organizzare e interpretare i dati del paziente per una diagnosi il più corretta possibile. La medicina, quindi, è informazione dal paziente e sul paziente, che si oggettivizza attraverso l’aggregazione informatizzata dei dati di ogni singolo individuo sottoposto a cure mediche.
L’informazione medica diventa dato sanitario nel momento in cui si assiste alla sua manipolazione umana, che lo trasforma in elemento documentale anche in forma elettronica e crea in capo all’operatore sanitario un onere di tutela di nuovi diritti tra cui quello alla privacy. I dati sanitari personali acquisiscono non solo un valore scientifico ma anche economico ed è proprio da questa caratteristica che deriva un pericolo al quale deve corrispondere la salvaguardia del paziente7.
L’utilizzo dell’elettronica come supporto per la Sanità ha inizio con la creazione di back-office sanitari e amministrativi, prevalentemente nelle aziende sanitarie, dove nasce come ausilio per curare le relazioni esterne con pazienti, fornitori e altre aziende e per sistematizzare i flussi informativi complessivi del sistema sanitario8. A questo flusso informativo ha l’onere di
contribuire lo stesso medico curante per permettere di risalire all’identità dell’interessato ai fini di verifiche amministrative, per scopi epidemiologici e di ricerca o per verificare la correttezza delle prescrizioni mediche. Tuttavia giova rilevare che in ambito medico esiste una differenza ed una diversa estensione dei concetti di riservatezza e di segreto professionale. Il segreto è aspecifico e soggettivo ed è definibile solo in termini negativi: è segreto tutto ciò che si desidera non venga portato all’altrui conoscenza. La riservatezza, ad esempio dei dati sensibili o identificativi, ha
6 V. Frosini, Contributi ad un diritto dell’informazione, Napoli, Liguori, 1991, p. 115
7 U. Izzo, Medicina e diritto nell’era digitale: i problemi giuridici della cybermedicina, in «Danno e responsabilità», 2000, 8-9, p. 807. 8 L. Buccoliero, C. Caccia, G. Nasi, eHealth: percorsi di implementazione dei sistemi informativi in sanità, Milano, Mc Graw
invece un proprio definito oggetto di tutela, ovvero attiene a dati che conducono all’identificazione personale, allo stato di salute, all’orientamento sessuale e così via. In ambito medico legale è dunque rilevante la diversa estensione dei concetti di segreto e di riservatezza. Il segreto per quanto tutelato non dà piena garanzia di riservatezza. La rivelazione del segreto può essere ritenuta lecita, e non essere sanzionata, per giusta causa di legge e, comunque, concerne solo quanto espressamente forma l’oggetto del segreto; la riservatezza è altra cosa e va tutelata nell’ambito del diritto di autodeterminazione dell’individuo in ogni sua sfera di libero esercizio della personalità. Nel tempo, l’ambito dei documenti riservati sì è notevolmente ridotto, lasciando spazio alla categoria di documenti accessibili a chi vi abbia un qualche interesse. Il segreto è divenuto un’eccezione, giustificata dalla tutela di particolari valori, al diritto d’informazione.
Il diritto all’informazione costituisce un diritto essenziale per ciascun individuo e permette di proteggere determinate sfere della conoscenza. Tale diritto si configura come un importante ostacolo agli abusi, alla cattiva gestione e alla corruzione, e nel contempo agevola la fiducia del cittadino che partecipa al processo decisionale di governi che operano nella garanzia della trasparenza amministrativa. La libertà dell’informazione inizia oggi ad essere largamente riconosciuta nella legislazione internazionale. Numerosi sono i trattati, gli accordi e le dichiarazioni di organizzazioni regionali ed internazionali che obbligano o incoraggiano gli Stati ad adottare leggi in materia. Circa Settanta Stati in tutto il mondo hanno oggi adottato leggi in materia di libertà informativa. Pochi sono stati i Paesi che hanno disciplinato la materia con l’emanazione di un decreto o di una previsione costituzionale. In molti hanno adottato leggi che positivizzano l’accesso limitato, si veda la normativa in materia di dati personali che consente agli individui la gestione dei propri dati sensibili, raccolti da agenzie governative e organizzazioni private. Specifiche legislazioni garantiscono il diritto di accesso in taluni campi, quali salute, ambiente e protezione dei consumatori. Gran parte della normativa in materia di diritto all’informazione è stata adottata nel corso degli ultimi dieci anni e occorre specificare in questa sede che le nuove previsioni legislative adottano un processo innovativo al fine di migliorare l’accesso all’informazione. Tuttavia, il percorso evolutivo non si esaurisce qui, in quanto numerosi Stati rimangono intrappolati nella cultura del segreto di Stato e la legge non è altro che lo specchio di società che necessitano di un’evoluzione su più fronti. Tra i benefici annoverati quali conseguenze della libertà di informazione ricadono la partecipazione democratica e la consapevolezza del cittadino nella gestione del pubblico.
In medicina, l’informazione è al cuore della cura; in altri termini, l’informazione per molti versi coincide con la cura. La medicina è dunque, in primo luogo, informazione dal paziente, sia essa intesa in senso soggettivo sia in senso oggettivo. Ogni diagnosi presuppone ed implica un flusso di dati che il medico deve saper raccogliere, organizzare ed interpretare. Inoltre, la medicina è anche (e soprattutto) informazione sul paziente: diventa tale quando il medico condivide i dati raccolti per ricevere responsi specialistici atti ad integrare il quadro diagnostico, ossia permette di ridurre il livello di complessità relazionale dei processi clinici, determinando il ruolo fondamentale che il tempestivo trasferimento delle informazioni di natura medica riveste nell’ottica dell’erogazione di una cura che appare sempre più il prodotto complesso di un lavoro di rete9.
9 Cfr. A. Fiori, E. Bottone, E. D’Alessandro, Medicina legale della responsabilità medica, Milano, Giuffrè, 1999, pp. 78-83;
cfr. inoltre C.E. Aydin, Occupational Adaptation to Computerized Medical Information Systems, in «Journal of Health & Social Behavior», 163-79, 1989.
L’informazione così condivisa (la storia clinica, la sintomatologia, il trattamento terapeutico del paziente ed i suoi esiti) può essere archiviata e resa accessibile ad altri medici, divenendo così
esperienza per la comunità scientifica. Divenuta caso, l’informazione sul paziente si oggettivizza,
viene aggregata e validata secondo canoni epidemiologici e scientifici, per diventare nuova conoscenza da impiegare a fini diagnostici e terapeutici10. Con il procedimento di metanalisi della
valutazione statistica dei dati aggregati, la scienza occidentale sembra accostarsi per la prima volta alle potenzialità del metodo induttivo. Ciò rappresenta un fatto rilevante che questa rivoluzione del metodo epistemologico seguito dalla medicina occidentale, connessa al metodo deduttivo di stampo cartesiano, si sia potuta sviluppare solo grazie all’avvento delle ICT. Il consolidarsi della metanalisi in ambito medico, quale metodo di elaborazione e lettura statistica dei risultati provenienti da singoli studi, rappresenta oggi l’indice più evidente del valore che l’aggregazione dei dati rappresenta nello sviluppo della conoscenza medica11.
Un esempio è la medicina preventiva, in molti documenti e direttive internazionali e nazionali di
health policy, prevenzione significa raccogliere e studiare informazioni per delineare tempestivamente
lo sviluppo epidemiologico delle malattie, e allo stesso tempo diffondere informazioni inerenti la cura e la conservazione della salute. Prevenire significa, dunque, garantire la migliore accessibilità, fruibilità, tempestività, completezza ed accuratezza delle informazioni, informazioni al paziente
per il paziente.
Ma anche quando la posta in gioco non è la prevenzione, bensì l’individuo che cerca e riceve la cura, l’informazione non cessa d’essere parte integrante della terapia: è questo il profondo significato etico-sociale sotteso al consenso informato ed al suo riconoscimento quale principio giuridico coessenziale al trattamento del malato ed al rispetto della sua soggettività di fronte alla cura. Il giurista si preoccuperà di aggiungere, che l’informazione sull’attività medica ha un ruolo chiave nel garantire l’attuazione dei diritti del paziente. Un ruolo che si evidenzia, in primo luogo, quando la valutazione sulla prestazione sanitaria da quest’ultimo ricevuta transita in un’aula di giustizia. È questo il momento in cui l’informazione medica assume (o almeno: dovrebbe assumere) forme documentali idonee a soddisfare le esigenze di certezza ed autenticità richieste dal diritto. Nell’assolvere una funzione estranea a quella per la quale era stata raccolta e prodotta, l’informazione medica viene in rilievo quale dato incorporato in un documento ed assoggettato a regole precise, che deve rispondere a requisiti formali atti ad attestare l’integrità e la completezza delle informazioni in esso contenute, anche quando ciò confligga con le esigenze di speditezza connesse al compito terapeutico che la stessa informazione, in primis , serve ad assolvere.