L’Autorità Garante delle Comunicazion

L’apparato rimediale dei paesi membri dell’Unione appare però incompiuto ed in risposta a ciò, alcuni ordinamenti nazionali, tra cui l’Italia, hanno intrapreso un percorso di integrazione dei mezzi di tutela ordinari attraverso la creazione di un nuovo spazio demandato alla competenza di autorità amministrative indipendenti. In Italia tale indirizzo è stato perseguito con la previsione di nuovi poteri e competenze di carattere sanzionatorio e preventivo in tema di diritto d’autore in capo all’Autorità Garante delle Comunicazioni (AGCOM)26_.

L’iter procedimentale proposto in ambito italiano dal “Regolamento per la tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica”, adottato nel dicembre 2013 ed entrato in vigore nel marzo 2014, si pone l’obiettivo primario di promuovere la tutela del diritto d’autore e l’educazione alla corretta fruizione delle opere dell’ingegno in primis attraverso l’introduzione di una procedura volta all’accertamento ed alla cessazione delle violazioni poste in essere appunto sulle reti di comunicazione elettronica. Dunque oggetto di procedura non sono le

25 _{La direttiva 2001/29/CE ha introdotto la normativa sui Digital Rights Management prescrivendo}

linee guida uniformi per l’attuazione di sanzioni e mezzi di ricorso contro le violazioni che hanno dato altresì attuazione alle norme generali in materia di responsabilità del provider previste alla direttiva 2000/31/CE; la direttiva 2004/48/CE ha avviato un imponente processo di innovazione riguardante l’ambito di applicazione e la tipologia dei mezzi di tutela utilizzati, muovendo dalla premessa che essi debbano essere “effettivi, proporzionati e dissuasivi” oltre che leali, equi e non eccessivamente complessi ed onerosi per le finanze statali, nella generale prospettiva di promozione dell’innovazione e della creatività che è storicamente connaturata alla nozione di proprietà intellettuale.

26 _{Indirizzo promosso dalla Commissione UE con due consultazioni pubbliche a seguito di due}

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condotte degli utenti finali che fruiscono di opere digitali in modalità

downloading o streaming e non riguarda nemmeno i programmi di condivisione

tra utenti di opere digitali attraverso reti di comunicazione elettronica (c.d. peer to

peer); coinvolge invece i prestatori di servizi (ovvero i fornitori dell’accesso alla

rete internet o i fornitori di servizi di hosting) chiamati a cooperare per porre fine all’illecito e destinatari dei provvedimenti dell’Autorità. Il procedimento ordinario può essere suddiviso in due fasi:

- la prima di carattere preliminare ed istruttorio, gestita dalla Direzione dei servizi media dell’Autorità Garante nella persona dell’ufficio competente e del responsabile del provvedimento;

- la seconda, di natura sanzionatoria, demandata al Collegio27_.

Nella prima fase, il titolare di diritti d’autore o diritti connessi, può inoltrare istanza all’Autorità Garante attraverso la compilazione di apposito modulo corredato di tutti gli elementi di prova al fine di chiedere la rimozione di un’opera digitale che si ritiene essere stata resa disponibile in violazione della legge sul diritto d’autore. Il procedimento può essere avviato solo in assenza di pendenza di altro procedimento giudiziario. Vi è una prima scrematura sulle domande poste alla Direzione ed entro sette giorni essa provvederà ad archiviare o ad avviare l’iter procedimentale. La comunicazione di avvio del procedimento viene inviata ai prestatori di servizi, ai gestori del sito internet o della pagina e agli uploader28_. Nella comunicazione la Direzione informa altresì i soggetti coinvolti del termine di chiusura del procedimento e della possibilità di presentare eventuali controdeduzioni o di provvedere autonomamente alla rimozione dei contenuti oggetto di contestazione: in questo caso l’ufficio, una volta ricevuta notizia provvederà ad archiviare il procedimento e a comunicarlo a sua volta agli interessati.

27 _{L’organo collegiale è rappresentato dalla Commissione per i servizi e i prodotti dell’Autorità}

che esercita i poteri di vigilanza di cui all’art. 182 bis L.D.A.

28 _{Il Regolamento, all’art. 1, introduce una serie di nuove definizioni che identificano: 1) soggetti}

diversi dai prestatori di servizi riconducibili entro la tripartizione tradizionale che gestiscono una pagina web o un sito internet, c.d. gestori; 2) tutti coloro che agiscono in rete caricando opere dell’ingegno e mettendole anche a disposizione di terzi per mezzo di appositi link.

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L’indagine, svolta dall’organo inquirente, viene posta al vaglio dell’organo collegiale dando avvio alla seconda fase della procedura: entro trentacinque giorni esso può disporne l’archiviazione oppure nel caso ritenga sussistente la violazione può ingiungere al prestatore di servizi l’ordine di impedire la violazione medesima.

Tale potere si esplica in tre diversi ordini che coinvolgono due diverse figure di prestatore:

1) l’host provider ex art. 16 D.lgs.70/03 dovrà operare la rimozione selettiva delle opere digitali illecite o, alternativamente, in caso di violazioni di carattere massivo, effettuare la disabilitazione dell’accesso alle suddette opere; 2) se il sito che ospita contenuti illeciti è ospitato da un server ubicato fuori dai confini nazionali il Collegio può ingiungere al mere conduit provider di disabilitare l’accesso al sito.

Nei casi di disabilitazione dell’accesso, il prestatore provvede al reindirizzamento automatico verso una pagina di avviso predisposta dall’Autorità Garante.

Nel caso in cui entro tre giorni dalla ricezione dell’ordine il prestatore risulti inottemperante, l’Autorità applica le sanzioni previste all’art.1 comma 31 L. 249/97 (Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo) dandone comunicazione agli organi di polizia giudiziaria ex art. 182-ter L.D.A. in connessione ai poteri ispettivi e di vigilanza demandati dalla stessa L.D.A. all’AGCOM nonché alla SIAE.

In caso di violazioni di carattere massivo o di grave lesione dei diritti di sfruttamento economico è poi previsto all’art. 9 del Regolamento un procedimento di tipo abbreviato.

Dunque, nel procedimento AGCOM si deduce l’espressa esclusione dell’utente finale sia per ciò che attiene il contraddittorio sia per l’effettivo destinatario della misura. Eccetto il caso della rimozione volontaria ed indotta che dà luogo ad archiviazione preventiva del procedimento, è l’Autorità a porre in essere un vero e

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proprio giudizio preliminare con tanto di ordine ingiuntivo e possibile sanzione di mora in caso di inottemperanza del prestatore. L’ordine investe il prestatore di servizi (host e mere conduit) il quale provvede alla sua esecuzione somministrando indirettamente i suoi effetti al gestore della pagina o del sito e ancora all’uploader ovvero colui che ha materialmente posto in essere la condotta sanzionata poiché ha disposto dell’opera dell’ingegno senza autorizzazione. Solo in via subordinata, qualora sia possibile una precisa individuazione, infatti, il Collegio potrà ingiungere direttamente a gestore ed uploader la rimozione o disabilitazione dell’accesso ai contenuti.

Seguendo questo schema, inoltre, il contraddittorio minimo garantito dalle procedure AGCOM denota un’importante distorsione: esso infatti investe il prestatore e solo in via subordinata e facoltativa (se rintracciati) il gestore e l’uploader, comprimendo i diritti dei destinatari finali della misura. Inoltre appare assai sbilanciata la posizione del prestatore di servizi destinatario della misura e titolare dei diritti. L’architettura procedurale così come descritta evidenzia infatti un eccessivo profilo di irresponsabilità garantito a queste due figure centrali. Il prestatore si trova nella posizione di garante della corretta esecuzione dell’ordine ricevuto e non invece di garante della corretta esecuzione del procedimento: una volta destinatario dell’ordine dovrà eseguirlo pena una sanzione.

Alla luce di tutto ciò, la procedura AGCOM pare distinguersi come un mero sostituto del giudizio ordinario con possibili influssi positivi sul problema del sovraccarico dei ruoli ordinari.

Si assiste poi alla progressiva emersione di rimedi di natura reale atti preliminarmente a rimuovere con immediatezza il pregiudizio limitando o addirittura prevenendo l’ingerenza pregiudizievole della condotta all’interno della sfera dei diritti del titolare. Si possono individuare due tipologie di rimedi che a loro volta si possono suddividere in diverse modalità alternative (alla via giudiziaria) di irrogazione:

45 - la rimozione

- il blocco dell’accesso (preventivo o successivo) e/o l’oscuramento del sito la rimozione potrà essere attivata:

- a seguito di procedura AGCOM

- attraverso l’accesso ai sistemi di segnalazione privati

3.2 Conclusioni

Il quadro complessivo che si trae è di una eccessiva sovrapposizione di rimedi tradizionali con nuove tecniche di tutela a causa di una non univoca e corretta gerarchizzazione. Ciò può far emergere il rischio di incorrere in abusi perpetrati dai titolari dei diritti attraverso un uso strumentale e non conforme del rimedio. La soluzione si cerca nel ricorso al giudice comunitario che pone in essere la sua attività di bilanciamento esterno tra diritti in conflitto; attività valutativa che in questo caso ha per oggetto l’adozione di misure reali particolarmente restrittive quali la disabilitazione dell’accesso a contenuti o pagine web. Ma ciò su cui si deve riflettere è quanto possa incidere in ambito tecnologico una tecnica di tutela di carattere reale che impedisca l’accesso ad un contenuto presente in rete contrastando con prerogative fondamentali della società moderna come la libertà di espressione, e ancora, con nuovi diritti emergenti come il diritto di accesso ad

internet conclamato da autorevole dottrina come diritto fondamentale della

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