Profili contrattuali alla luce delle condizioni generali del contratto connesse ai siti di social network

Il rapporto tra gestore e utente si presenta come rapporto contrattuale da analizzare e valutare in ragione delle condizioni generali che, insieme alle norme imperative comunque rilevanti, da individuare in funzione del diritto nazionale e sovranazionale applicabile, lo disciplinano. Il gestore mette gratuitamente a disposizione dell’utente un servizio informatico all’interno del quale si trovano varie inserzioni pubblicitarie chiedendogli un alto sforzo collaborativo nel rispetto di determinate regole di base e al contempo l’esonero da una serie di possibili responsabilità; l’utente, da parte sua, utilizza questo servizio informatico liberamente quando e come crede con una assoluta discrezionalità fermi solo i suoi doveri generali di collaborazione ai quali si ricollegano gli specifici divieti imposti dal gestore finalizzati a prevenire responsabilità di qualsiasi sorta.

Come già specificato, si tratta di un contratto atipico difficilmente classificabile nelle categorie tradizionali anche e soprattutto a causa di alcune peculiarità quali ad esempio: il contratto non è in grado di realizzare uno scambio tra gestore e utente; sebbene il presupposto del rapporto sia rappresentato dalla fornitura del servizio, manca un’obbligazione di fornire il servizio; manca poi qualsiasi garanzia di funzionamento e dunque qualsiasi descrizione delle modalità del servizio del quale non è assicurata neppure una durata temporale minima; ed è per

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questa ragione, di conseguenza, che le condizioni generali mancano di regole relative alle obbligazioni principali dell’una e dell’altra parte61.

L’uso di questi servizi viene regolato da condizioni contrattuali riportate nei rispettivi siti in genere dichiarate applicabili sia agli utenti sia ai visitatori. Quasi tutti i siti sono nati negli Stati Uniti ma le condizioni contrattuali sono consultabili anche in altre lingue, con la precisazione che in caso di conflitto prevarrà la lingua inglese. In quasi tutti i casi è prevista l’iscrizione anche dei soggetti minorenni, in quanto gli adolescenti costituiscono una parte importante del pubblico del social

networks ed i servizi sono in genere rivolti principalmente ad uso personale e non

professionale, ma anche in questo caso sono previste eccezioni. L’iscrizione è gratuita: tuttavia, in alcuni casi è previsto il pagamento di alcuni specifici servizi. Le condizioni generali di contratto dei principali siti di social network contengono quasi sempre una clausola sul diritto applicabile, per Facebook e Twitter, ad esempio, è il diritto dello Stato della California; ed una clausola di giurisdizione, le clausole di Facebook attribuiscono la giurisdizione al giudice della Contea di Santa Clara in California; le condizioni di Twitter al giudice della Contea di San Francisco.

Si rilevano poi alcuni dati ricorrenti: “il fornitore si riserva il diritto di modificare all’occorrenza e in qualunque momento il presente Contratto e continuando ad utilizzare i servizi l’Utente accetta tacitamente la versione modificata del Contratto modificato. Pertanto è importante che l’Utente rilegga periodicamente il Contratto pubblicato” così le condizioni di Myspace, mentre Facebook, si riserva di modificare le condizioni previo avviso su un’apposita pagina con un anticipo di alcuni giorni e si impegna a dare agli utenti “la possibilità di esprimere i propri commenti”. Si legge inoltre che se oltre 70.000 utenti commenteranno le modifiche proposte darà la possibilità di partecipare ad una votazione nella quale verranno proposte delle alternative alle modifiche, la votazione sarà vincolante se voterà oltre il 30% di tutti gli utenti attivi registrati alla data dell’avviso.

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Nelle condizioni generali è anche spesso prevista la natura del rapporto. In genere si tratta di un rapporto a tempo indeterminato dal quale è possibile recedere in qualsiasi momento con esplicita indicazione della non necessità di un preavviso. Spesso il fornitore si riserva anche la facoltà discrezionale di sospendere, in tutto o in parte, la fruizione dei servizi da parte dell’iscritto.

Le condizioni generali di contratto contengono anche clausole di esonero o di forte limitazione della responsabilità per i danni eventualmente derivanti dall’uso dei servizi, più in generale esse escludono qualunque garanzia in ordine alla sicurezza e affidabilità dei servizi forniti. Cosi ad esempio quelle di Facebook: “ci impegniamo a mantenere Facebook attivo, esente da errori e sicuro, ma l’utente accetta di utilizzarlo a suo rischio e pericolo. Facebook viene fornito così com’è, senza alcuna garanzia espressa o implicita, tra cui, a titolo esemplificativo, le garanzie implicite di commerciabilità, idoneità per un uso specifico o non violazione. Non possiamo garantire la sicurezza di Facebook”.

Leggendo quanto detto, è facile rendersi conto che la prospettiva di controversie giuridiche fondate sul contratto tra fornitori di servizi di social network e gli utenti risulta essere piuttosto remota. Le motivazioni per cui un contratto si porta innanzi ad un giudice generalmente sono:

- Per ottenere un pagamento/ottenere la restituzione di un pagamento a seguito di inadempimenti dell’altra parte. Ma qui, non essendo previsto un corrispettivo, la principale ragione per avviare una controversia giudiziaria è eliminata.

- Per ottenere l’esecuzione del servizio promesso/per liberarsi del contratto stesso e dagli obblighi che ne nascono. Ma qui, ad entrambe le parti è consentito recedere liberamente quindi non è neppure necessario avviare una controversia giudiziaria per ottenere il rispetto in quanto la controparte potrà sempre reagire con il recesso.

- Per ottenere il risarcimento danni. Questa è l’unica ragione che permane per agire e che le condizioni contrattuali praticate dai siti di social network non sembrano eliminare. Si fa riferimento qui alla problematica relativa al giudizio di vessatorietà e dunque alla normativa riferita al consumatore che si

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analizzerà nel dettaglio nei prossimi paragrafi. Il consumatore ha qui la possibilità di fare domanda per risarcimento danni: tuttavia, difficilmente potrà lamentare un significativo danno patrimoniale causato da un disservizio del social network; situazione che invece si fa diversa per chi usa la piattaforma per scopi professionali ma che non può avvalersi della stessa disciplina di favore riservata ai consumatori. Di conseguenza, ciò che l’utente- consumatore per ragioni personali al massimo potrà rivendicare, saranno non danni patrimoniali bensì esistenziali per la lesione di interessi costituzionalmente protetti. Ma al momento di agire, vista l’internazionalità della lite e di conseguenza i costi sproporzionati dell’operazione, in linea generale, gli utenti finiranno per rinunciare.

In conclusione, dalla peculiare forma del contratto e delle relative condizioni sembra potersi dedurre che esse servono per impedire che il rapporto con gli utenti possa essere oggetto di controversie giudiziarie; la libera possibilità di recedere senza dover fornire alcuna giustificazione né pagare alcuna penalità è in definitiva un efficace strumento di autotutela degli interessi delle parti62_.

Questo naturalmente non elimina il problema nel rapporto tra utente e fornitore di servizi di social network, ma tali problemi non saranno affrontati sulla base del contratto né sollevati dal singolo utente ma dalle autorità garanti. D’altra parte ci troviamo di fronte a contratti che rinunciano agli strumenti del diritto statuale per ciò che riguarda la loro esecuzione ed in questo modo si sottraggono di fatto anche alla loro regolamentazione.

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