Social network e responsabilità del provider – cenn

Il social network è un servizio basato sul web che consente agli individui di costruirsi un profilo pubblico all’interno di un sistema circoscritto, specificare una lista di altri utenti con i quali essi condividono una connessione ed esaminare e attraversare la propria lista di connessioni e le liste fatte da altri all’interno del sistema.

I soggetti coinvolti in questo ambito sono almeno tre:

- Chi mette a disposizione la piattaforma ospitandovi i contenuti forniti dagli utenti, c.d. host provider;

- I normali utenti della rete sociale. Essi a loro volta possono rivestire il ruolo di

host provider di secondo livello ospitando contenuti altrui nell’ambito del

proprio profilo;

trasmissione e selezione di contenuti. La sua responsabilità ricorre, ai sensi del D.lgs. 70/03, in caso di omessa informazione dell’autorità competente in caso di effettiva conoscenza dell’effettiva illiceità dei contenuti trasmessi o inottemperanza ad una richiesta di disabilitazione dell’accesso a tali contenuti proveniente dall’autorità giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza.F. DE SANTIS, Alcuni trend in materia di responsabilità dell’Internet Service Provider, 2012, http://www.medialaws.eu

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- Soggetti che possono subire danni in seguito all’uso delle reti sociali40_.

Per quanto riguarda la responsabilità del provider di social network, i profili di maggior interesse riguardano i danni conseguenti dall’attività altrui (ovvero gli utenti della rete sociale).

Prima tappa dell’analisi riguarda la distinzione tra responsabilità oggettiva e responsabilità per colpa.

Con la responsabilità oggettiva il danneggiato avrà vita facile in quanto non dovrà fornire l’onere della prova per ciò che attiene la colpa. Questa condizione porterà in caso di negligenza del danneggiante, a non poter evitare la responsabilità. Ciò potrebbe aumentare l’incentivo ad adottare efficaci cautele. D’altro canto però, la responsabilità oggettiva potrebbe portare a ridurre eccessivamente l’esercizio di attività socialmente utili: il danneggiante, dovendo risarcire tutti i danni causati dalla propria attività, internalizzerà tutti i costi sociali della propria attività anche quando non riesca ad appropriarsi dei benefici sociali che ne derivano, di conseguenza il danneggiante sarà portato ad astenersi dall’attività stessa.

L’attribuzione in capo al provider di una responsabilità oggettiva per tutti i danni causati da terzi ha sicuramente dei lati positivi, ad esempio la facilità per il danneggiato nell’individuazione del soggetto verso cui esercitare l’azione risarcitoria; il provider a sua volta potrebbe distribuire il rischio del danno tra gli utenti aumentando il costo del servizio in modo tale che gli utenti stessi si farebbero carico del rischio di comportamenti dannosi. Tutto si complica però nel caso di contenuti prodotti dagli utenti. Il provider in questo caso, per sfuggire agli obblighi risarcitori, dovrebbe attivarsi per eliminare i materiali che potrebbero esporlo a responsabilità; ma non esistendo strumenti automatici in grado di

40 _{Tipicamente gli interessi individuali violati attengono alla privacy, alla reputazione e alla}

proprietà intellettuale; mentre più raramente saranno lesi altri interessi inerenti alla salute o al patrimonio. Accanto ad interessi individuali, poi, in alcuni casi possono essere lesi anche interessi pubblici come ad esempio l’istigazione a delinquere o la diffusione di informazioni pedopornografiche.

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individuare con precisione i contenuti illeciti, il provider per individuarli dovrebbe impiegare costosa manodopera. Il provider responsabilizzato, di conseguenza tenderà a rimuovere tutti i contenuti suscettibili di esporlo a responsabilità e precluderà l’accesso a contenuti potenzialmente dannosi provocando un pregiudizio alla libertà degli utenti ed alla creatività della rete41. Il che appare senz’altro incoerente in quanto la funzione sociale del provider di piattaforme per contenuti creati dagli utenti è proprio quella di creare spazi di libertà per i propri utenti.

Alla tesi fin qui esposta c’è chi obietta che il provider non dovrebbe necessariamente attivarsi per prevenire il danno ma potrebbe limitarsi a compensare i danni trasferendo i costi agli utenti. A ciò si può controbattere facilmente che questa soluzione comporterebbe costi per il provider, e di conseguenza per gli utenti, molto elevati che porterebbero a snaturare il modello adottato dalle reti sociali oggi basato sulla gratuità del servizio. Il costo del servizio potrebbe portare ad inefficienze ed ineguaglianze, precluderebbe infatti a molti l’accesso ai social network. Eventuali restrizioni all’uso di internet imposte dai providers a fini preventivi per l’inserimento di contenuti illeciti, poi, finirebbero con la preclusione anche di contenuti leciti a discapito dell’interessato e della società intera.

Anche nel caso dell’attribuzione al provider di una responsabilità per colpa possono muoversi critiche simili.

Con la responsabilità per colpa si fa riferimento all’omissione di misure in generale atte a prevenire l’immissione o la circolazione di contenuti vietati. Ma la responsabilità del provider non può ravvisarsi semplicemente nell’omissione. Egli preliminarmente alla rimozione, che potrebbe facilmente porre in essere, dovrà

41 _{Si noti la differenza tra reti sociali e giornali per i quali è prevista la responsabilità del direttore e}

dell’editore; infatti mentre l’editore del giornale ha forte interesse a veder pubblicato ciascun articolo in quanto ognuno di essi è importante elemento del giornale e concorre a determinarne il valore commerciale, il titolare di una piattaforma per il web ha invece scarso interesse alla presenza di un particolare contributo tra le numerose pagine pubblicate sulla piattaforma pertanto, in genere, anziché difendere quel contributo di fronte ai reclami dei terzi preferirà procedere alla sua eliminazione.

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anzitutto essere a conoscenza della presenza del contenuto vietato ed inoltre dovrà avere la certezza della sua illiceità. Se la mancata conoscenza fosse incolpevole allora lo sarebbe anche la mancata rimozione. Come già osservato nel caso della responsabilità oggettiva però, in mancanza di tecniche automatiche che garantiscano l’esclusione di tutti i materiali illeciti e solo di essi, le uniche tecniche sostenibili dal punto vista economico sembrano quelle che comportano l’esclusione anche di contenuti leciti con impatti nocivi sulla libertà degli utenti. La soluzione più opportuna pare, alla luce di quanto esposto, quella che offre al

provider la piena esenzione dalla responsabilità in tre ipotesi:

- Mancata conoscenza certa della presenza di un determinato contenuto e della sua illiceità;

- Collaborazione con le autorità competenti sia provvedendo tempestivamente ad informarle qualora riceva segnalazioni concernenti la presenza di informazioni possibilmente lesive o qualora abbia conoscenza dell’indubbia illiceità di esse; sia quando su loro richiesta, rimuova i contenuti illeciti e fornisca indicazioni necessarie ad individuare l’autore del messaggio che ha causato il danno – le due condizioni dovrebbero considerarsi alternativamente sufficienti;

- Rimozione dei contenuti illeciti42_.

Applicando questa disciplina, il danneggiato può restare insoddisfatto in due circostanze:

- Quando l’autore del contenuto con la collaborazione del provider non sia solvibile;

42 _{La rimozione fa riferimento all’attività del provider che tempestivamente elimini i contenuti che}

ritiene lesivi dei diritti altrui in conformità al contratto per l’utilizzo della piattaforma informandone l’autore e possibilmente sentendolo preventivamente. Il provider che sceglierà questa soluzione si esporrà però alla possibile azione da parte dell’autore dei contenuti in caso le informazioni rimosse risultino conformi al contratto o quando le clausole contrattuali che ne prevedevano la rimozione siano incompatibili con le libertà fondamentali. La disciplina ideale dovrebbe prevedere l’invalidità delle clausole contrattuali che comportino la completa soggezione dell’utente all’arbitrio del provider per ciò che riguarda l’eliminazione dei contenuti pregiudicando i diritti fondamentali dell’utente ed in particolare la sua libertà di espressione (queste clausole sono contenute nelle condizioni contrattuali di alcune reti sociali tra le quali Facebook).

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- Quando non si riesca ad individuare il responsabile perché protetto da anonimato. Si afferma pertanto che solo i providers che identifichino gli autori dei messaggi resi disponibili online e forniscano tali informazioni alle autorità competenti dovrebbero poter godere dell’esenzione43_{. Ma in merito a questo} delicato argomento, si apre un dibattito intorno alla questione del diritto alla

privacy, ovvero l’importanza dell’anonimato quale garanzia di libertà

(soprattutto per chi vive in regimi oppressivi). La domanda che si pone a questo punto è se risulti opportuno che il provider impedisca l’uso anonimo nei network o se a prevalere sono le esigenze della libertà di espressione. Ad oggi, la soluzione del quesito è nella direzione a favore della libertà di espressione. Ne consegue dunque che anche il provider che permette la partecipazione anonima al proprio network dovrebbe potersi avvalere dell’esenzione dalla responsabilità.

In conclusione, riepilogando quanto esposto, la disciplina che meglio rappresenta i diversi interessi in gioco è quella che prevede che il provider abbia l’onere di attivarsi per evitare responsabilità solo quando:

- sia a conoscenza di circostanze tali da rendere manifesta e assolutamente indiscutibile l’illiceità;

- gli sia pervenuta una segnalazione circa la presenza di un contenuto che appaia possibilmente illecito.

Date queste condizioni, il provider a sua scelta dovrebbe potersi attivare: - Procedendo tempestivamente a contattare l’autorità competente; - Rimuovendo il contenuto ritenuto illecito.

Questa soluzione richiede in verificarsi di due ulteriori condizioni:

- Che ci sia un’autorità competente in grado di rispondere tempestivamente alle sollecitazioni del provider e degli utenti;

43 _{Questo orientamento andrebbe a rafforzare la disciplina prevista dal D.Lgs. 109/08 che attua la}

Direttiva Europea 2006/24/CE sulla conservazione dei dati affiancando all’obbligo di conservazione l’onere di identificare la persona cui essi corrispondono.

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- Che il provider non abbia contribuito alla predisposizione del contenuto lesivo pubblicato nei social network e che sia pertanto rimasto neutrale rispetto al contenuto creato dall’utente44_.

Sulla base di quanto affermato, il modello tracciato secondo il quale, a seguito di una segnalazione dell’utente, il provider si rivolge ad un’autorità indipendente la quale è chiamata a decidere della rimozione dei contenuti illeciti esonerando da ogni responsabilità il provider, funziona solo in presenza di un’autorità competente imparziale e capace di intervenire tempestivamente svolgendo una corretta procedura.

Tematiche queste che sono emerse con riferimento al diritto d’autore e soprattutto con riguardo ai poteri dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM).

Dopo due tentativi di regolamentazione45 promosse dalla Commissione UE, il “Regolamento per la tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica” viene finalmente adottato nel dicembre 2013 ed entra in vigore nel marzo 2014 con l’obiettivo, tra gli altri, di promuovere la tutela del diritto d’autore attraverso l’introduzione di una procedura volta all’accertamento ed alla cessazione delle violazioni poste in essere in rete. Il procedimento consta di due fasi, una preliminare-istruttoria ed una sanzionatoria. All’art. 9 del Regolamento è prevista anche la possibilità di un procedimento di tipo abbreviato in caso di violazioni di tipo massivo o in caso di grave lesione dei diritti di sfruttamento economico. In ogni caso, per un ampia disamina dell’argomento si rimanda al capitolo sugli illeciti nel paragrafo dedicato al procedimento AGCOM.

44 _{La neutralità del provider consiste nel fornire un ambiente per la distribuzione e la propagazione}

di contenuti di un certo tipo da parte dell’utenza secondo le condizioni indicate nel contratto, funzione che resta tale anche quando il provider non sia completamente passivo ma faciliti l’accesso ai contenuti e rimuova i contenuti che a suo giudizio non rispettino le condizioni contrattuali.

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