2.2 Strumenti regionali: l’Unione Europea
2.2.2 La Direttiva Qualifiche
La Direttiva 2004/83/CE o “Direttiva Qualifiche” ricopre particolare importanza in relazione alla persecuzione di genere, in quanto alcune delle sue disposizioni possono essere considerate la base normativa per un suo riconoscimento all’interno del sistema di asilo europeo.
34 Come approfondito più avanti, l’art.8 della Direttica Qualifiche prevede la possibilità di respingere una domanda
di asilo se in una parte del territorio del Paese di origine il richiedente non corra il rischio di persecuzione o danno grave.
35 UNHCR, Moving further toward a common European asylum system, cit.
36 KAY HAILBRONNER, Konstanz, Towards a common European Asylum system – assessment and proposals –
elements to be implemented for the establishment of an efficient and coherent system, briefing note by the European
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Innanzitutto, l’art.9(2)f nel chiarire cosa si può intendere per “atti di persecuzione” riconosce che essa può assumere anche la forma di atti “specificamente diretti contro un sesso”; sempre all’art.9(2), al punto a), viene menzionata anche la violenza psichica e sessuale come possibile forma persecutoria. Inoltre, i suoi punti b-d riconoscono provvedimenti, accesso ai mezzi di ricorso giuridici, azioni giudiziarie, sanzioni penali che possono essere discriminatori per la loro natura, sproporzionalità o attuazione. Questo è particolarmente rilevante se considerato congiuntamente alle indicazioni dell’Unhcr per cui il nesso causale (persecuzione “per motivi di”) è soddisfatto sia se gli atti persecutori avvengono per uno (o più) dei cinque motivi enunciati dalla definizione di rifugiato, sia se essi non sono necessariamente connessi a tali motivi, ed è invece la impossibilità o non volontà dello Stato di offrire protezione ad essere fondata su di essi37. Su queste basi si potrebbe ad esempio riconoscere come rifugiata una donna che nel Paese di origine non riuscisse a presentare una denuncia in seguito ad una grave violazione, perchè in quanto donna ritenuta meno credibile. Se la violazione fosse fondata sul genere (ad esempio atti di ripetuta violenza domestica) si potrebbe interpretare nel senso di una persecuzione di genere ad opera di attore non statale, con mancata protezione da parte dello Stato; se la violazione non fosse connessa ad una delle motivazioni enunciate dalla Convenzione di Ginevra (razza, nazionalità, opinione politica o religiosa, appartenenza a un particolare gruppo sociale) la persecuzione sarebbe quella commessa dallo Stato (se esiste una legge discriminatoria) o dai suoi rappresentanti (se la legge non esiste ma nella prassi essi rendono impossibile l’accesso agli adeguati strumenti di ricorso), nel suo violare il diritto al ricorso sulla base dell’appartenenza della donna al genere femminile38.
L’art. 10, dedicato ai motivi di persecuzione, al par.1(d) chiarifica la definizione di “particolare gruppo sociale”, la motivazione da impiegarsi, secondo l’Unhcr, per le domande fondate sul genere, riconoscendo esplicitamente che esso può essere fondato sulla comune caratteristica dell’orientamento sessuale, espressione nella cui interpretazione “possono valere considerazioni di genere”. Nonostante questa formulazione sia principalmene frutto di considerazioni legate all’orientamento sessuale, il menzionare le “considerazioni di genere” può significare un’apertura all’importanza di considerare le strutture di potere e di genere a livello statale, sociale e familiare come parte integrante della comprensione della situazione nel Paese di origine. Inoltre, questa espressione può sicuramente venire interpretata anche nel senso del più
37 UNHCR, Guidelines on International protection: Gender-related persecution, cit., par.21. 38
Naturalmente questo esempio sussiste qualora le violazioni subite siano sufficientemente gravi per poter essere considerate persecutorie. Approfondirò la questione della definizione di persecuzione nel prossimo capitolo.
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ampio riconoscimento dei gruppi sociali fondati sui ruoli di genere. Il punto critico della definizione di “particolare gruppo sociale” fornita dalla Direttiva Qualifiche è che contraddice le indicazioni dell’Alto Commissariato39, richiedendo che siano presenti una “caratteristica innata”
e una “percezione sociale” del gruppo come tale, in modo cumulativo e non alternativo: questo,
come vedremo nel prossimo capitolo, aggiunge complessità all’interpretazione di quella che già è la motivazione più controversa delle cinque, e la rende più restrittiva.
L’art.6 riconosce come responsabili della persecuzione o del danno grave anche individui ed entità collettive (che comprendono anche i gruppi sociali), che devono quindi essere compresi nell’interpretazione e applicazione della normativa sull’asilo. Anche questo punto verrà analizzato nel prossimo capitolo, in quanto è di particolare rilevanza per il tipo di persecuzione di nostro interesse, che viene spesso messa in atto da questo tipo di soggetti. Da questo punto di vista quindi la Direttiva Qualifiche innalza gli standard di protezione.
La Direttiva cerca inoltre di definire più precisamente la protezione, definendola nell’art.7(2) in relazione alla presenza di “adeguate misure” per impedire atti persecutori, che “tra l’altro” consistono in “un sistema giuridico effettivo che permetta di individuare, perseguire penalmente e di punire” tali atti, a cui il richiedente abbia “accesso” a tale protezione. Queste indicazioni si possono ricollegare ai punti dell’art.9 citati in precedenza.
Infine, la Direttiva sancisce la dibattuta possibilità della rilocazione interna o “internal flight alternative”, prevedendo all’art.8 la possibilità di respingere una domanda di asilo se si stabilisce che “in una parte del territorio del paese d’origine” questi non corra il rischio di persecuzione o danno grave, e se è “ragionevole attendere che si stabilisca in quella parte del paese”. Nel valutare tali condizioni è necessario “tenere conto delle condizioni generali vigenti in tale parte del paese nonché delle circostanze personali del richiedente”. Come ricordato sopra in merito al concetto di Paese terzo sicuro, questo tipo di valutazione da un lato può essere influenzata da fattori molteplici e non sempre attinenti al campo dell’asilo, e dall’altro lato si dovrebbero fondare su informazioni aggiornate e attendibili sui Paesi d’origine, cosa che, come vedremo nel quarto capitolo, non sempre è possibile. Al centro di considerazioni critiche è poi stato il par.3 dello stesso articolo, il quale precisa che i paragrafi precedenti sono applicabili “nonostante ostacoli tecnici al ritorno al Paese d’origine”: la vaghezza di tale enunciazione ha reso possibile l’applicazione della “internal flight alternative” con modalità contestate come arbitrarie.
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Riassumendo, la direttiva di fondo incorpora molte misure preesistenti nei Paesi membri40. Si può sostenere che abbia innalzato gli standard europei parificando il riconoscimento degli attori di persecuzione non statali e introducendo in alcuni Paesi membri la protezione sussidiaria, che non li abbia alterati nei Paesi che già erano dotati di una simile forma di protezione e nell’area delle clausole di esclusione, e che li abbia abbassati soprattutto in relazione alla ridefinizione di “particolare gruppo sociale”, di una insufficiente tutela contro il refoulement e alla questione della rilocazione interna. In questi campi, trasposizioni o interpretazioni più ampie e favorevoli sono state messe in campo dai Paesi membri, sfruttando il margine di discrezionalità riconosciuto loro in maniera positiva. Il quinto capitolo esemplificherà per ciascuno dei cinque Paesi analizzati gli effetti della Direttiva Qualifiche sul riconoscimento della persecuzione di genere.
Entro il 21 dicembre 201341, la Direttiva del 2004 sarà sostituita dalla Direttiva 2011/95/UE, parte del “nuovo pacchetto” sull’asilo. Le modifiche così introdotte sono varie, e sono state elaborate alla luce dei punti critici emersi nel periodo di applicazione della direttiva originale, prevalentemente sulla base della giurisprudenza della Corte edu e della Corte di giustizia dell’Unione.
Soffermandoci nuovamente sulle modifiche potenzialmente rilevanti per la persecuzione di genere, innanzitutto l’art.7 viene integrato con una lista dei soggetti che possono essere considerati come potenziali fornitori di protezione. Essa comprende organizzazioni internazionali, ong, tribù, clan, campi profughi, e precisa che essi devono avere volontà e capacità di offrire una protezione effettiva e non temporanea. Questa modifica risolve delle disparità interpretative, ma suscita perplessità legate al fatto che questo tipo di soggetti non sono né possono essere parte di strumenti internazionali dei diritti umani, e quindi non possono essere responsabili di ottemperarne gli obblighi. Il tipo di protezione che possono fornire è inoltre generalmente limitato in spazio e tempo e nello scopo; l’Unhcr ha sottolineato che il nuovo articolo 7 non è legalmente chiaro42.
40 ECRE, The Impact of the EU Qualification Directive on International Protection, ELENA, 2008, disponibile su
http://www.ecre.org/topics/areas-of-work/protection-in-europe/150.html [consultato il 30 settembre 2013].
41 In questa data la “vecchia” Direttiva qualifiche verrà abrogata, con l’eccezione di Irlanda e Regno Unito.
42 “la previsione di attori non statali ritenuti capaci di fornire protezione manca di chiarezza legale, e potrebbe
causare difficoltà se applicata in modo ampio”, UNHCR, Moving further toward a common European asylum system.
UNHCR’s statement on the EU asylum legislative package, 2013, disponibile su http://www.unhcr.org/51b7348c9.html [consultato il 30 settembre 2013].
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Per quanto riguarda la rilocazione interna, è stato abrogato il controverso par.3 dell’art.8, ed aggiunto che gli Stati ospiti si devono dotare di informazioni precise, aggiornate, da fonti pertinenti e riguardanti la zona di rilocazione specifica. Permangono però i dubbi sopra illustrati.
L’art.9 include esplicitamente nella normativa europea quanto già indicato dall’Alto Commissariato, ovvero che il nesso causale è soddisfatto sia se gli atti di persecuzione sono basati su uno dei cinque motivi, sia se lo è la mancanza di protezione.
L’art.10, sempre dedicato all’interpretazione della motivazione “particolare gruppo sociale”, introduce delle novità significative. Innanzitutto riformula il concetto già espresso nella direttiva precedente, asserendo che nel determinare l’appartenenza “si deve” tenere conto delle considerazioni di genere, compresa l’identità di genere. Il recital 29 inoltre esprime esplicitamente la possibilità di utilizzare questa motivazione nei casi basati sulla persecuzione di genere: esso esordisce evidenziando la necessità di introdurre un concetto comune di “appartenenza a particolare gruppo sociale”, e prosegue sostenendo che ai fini della definizione di un particolare gruppo sociale elementi derivanti dal genere di un richiedente, inclusi l’identità di genere e l’orientamento sessuale, che possono essere collegati a determinate tradizioni legali e costumi e risultare ad esempio in mutilazione genitale, sterilizzazione forzata, aborto forzato, devono ricevere adeguata attenzione nella misura in cui sono connessi al suo fondato timore di persecuzione. Nonostante tale apertura, la nozione rimane però cumulativa e pertanto il test più restrittivo di quello della maggior parte delle autorità internazionali, contrariamente a quanto raccomandato dall’Unhcr43.
Queste modifiche non sono al momento in vigore, e gli effetti potranno essere indagati da ricerche successive. Le analisi del nuovo testo legale riconoscono che quelli enunciati sopra sono punti positivi, ma al tempo stesso guardano criticamente al permanere di uno scarto troppo ampio tra i diritti riconosciuti ai rifugiati e quelli esercitabili invece dai titolari di protezione sussidiaria; sarebbero inoltre ancora troppo restrittive le interpretazioni favorite di attori di protezione, danno grave e rilocazione interna.
43 “L’articolo dovrebbe essere modificato per chiarificare il termine “particolare gruppo sociale” [...] Il termine
dovrebbe anche essere interpretato in un modo aperto alla natura varia e mutevole dei gruppi in varie società e all’evoluzione delle norme internazionali sui diritti umani. [...] L’Unhcr raccomanda di modificare l’art.10(1)d sostituendo “e” alla fine della prima sottosezione con “o”. Questo renderà chiaro che una persona richiede protezione sua in casi in cui è membro di un particolare gruppo sociale che in casi in cui è percepito come tale”. UNHCR,
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