GLI STRUMENT
3.3 Una definizione gender-sensitive di rifugiato
3.3.3 Motivi di persecuzione
Il terzo elemento che deve essere verificato nell’esame della domanda è la motivazione della persecuzione, che deve rientrare tra quelle elencati nella definizione di rifugiato: si tratta del cosiddetto “nesso causale”. Una violazione di cui si ha fondato timore ma compiuta per motivi diversi da quelli elencati, ad esempio ragioni personali o situazione di violenza generale, non è ritenuta persecutoria e non può essere la base per l’ottenimento dello status di rifugiato; se è particolarmente dannoso secondo la normativa europea potrebbe permettere il riconoscimento della protezione sussidiaria49. L’Unhcr ha chiarito inoltre che l’asilo può essere riconosciuto anche, nel caso in cui la persecuzione non è statale e ha motivi indipendenti da quelli previsti, se è lo Stato a non potere o non voler fornire protezione su tale base50. Tale precisazione rafforza la possibilità di protezione per quei casi che si fondano su atti violenza di genere che possono venire interpretati come dovuti a motivazioni personali, come ad esempio la violenza sessuale, ma in cui le vittime rischiano o subiscono conseguenze a livello sociale, dalle quali non vengono
49 Sulla base della definizione di “danno grave” approfondita nel capitolo precedente. 50
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tutelate dallo Stato in quanto donne o per altri motivi riconducibili alla definizione di rifugiato. In un certo senso è come se fosse la mancata protezione da parte dello stato a configurarsi come “persecuzione passiva”. Il fatto che il richiedente possegga effettivamente le caratteristiche su cui si basa la persecuzione è irrilevante: è sufficiente che l’attore della stessa lo ritenga in tale condizione; tale principio, detto “dell’imputazione” è sancito a livello europeo dall’art.10 della Direttiva Qualifiche51. Su questa base, ad esempio, una donna può correre il rischio di venire punita perchè sospettata di condotte ritenute inadeguate rispetto al suo ruolo di donna (danno o persecuzione gender-based; vedremo ad esempio che sono frequenti i casi di accusa di adulterio) o perchè le viene imputata l’opinione politica dei suoi familiari, in genere degli uomini.
I cinque grounds sono al centro del discorso sulla persecuzione delle donne, dal momento che la loro interpretazione consolidata tende a fare riferimento a ruoli ed esperienze tipicamente maschili, e per lungo tempo ha impedito di considerare le vicende narrate dalle richiedenti donne come pienamente rientranti nella Convenzione di Ginevra: la gravità dei danni prospettati o subiti era sufficiente, ma anche riconoscendone l’attore non statale essi venivano spesso ritenuti atti privati, motivati dal caso o da ragioni personali o collettive non connesse alla funzione dell’asilo. Per questo motivo l’Unhcr, con le linee guida sul genere, ha proposto delle considerazioni gender-sensitive riguardo a ciascuno di essi, tirando le fila della giurisprudenza già esistente e stabilendo un punto di partenza per il dibattito a venire. Buona parte delle esperienze di persecuzione temute o subite dalle donne, così come dagli uomini, possono essere riconducibili all’appartenenza etnica o nazionale, all’opinione politica e all’opinione religiosa; questo è vero anche per esperienze gender-specific, prima tra tutte la violenza sessuale. Per quanto riguarda invece la persecuzione delle donne in quanto donne, la questione delle motivazioni riveste un’importanza particolare, non essendo il “genere” un ground riconosciuto; quando possibile, essa è stata ricondotta all’opinione politica o religiosa, e all’appartenenza a un particolare gruppo sociale.
a) Razza e nazionalità
Razza e nazionalità sono due motivazioni distinte, ma in molti casi si possono sovrapporre: la prima comprende infatti gruppi etnici e minoranze, mentre la seconda designa la cittadinanza
51 Il secondo comma stabilisce che “Nell'esaminare se un richiedente abbia un timore fondato di essere perseguitato
è irrilevante che il richiedente possegga effettivamente le caratteristiche razziali, religiose, nazionali, sociali o politiche che provocano gli atti di persecuzione, purché una siffatta caratteristica gli venga attribuita dall'autore delle persecuzioni”.
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in senso stretto ma anche, riprendendo l’art.10 della Direttiva Qualifiche, “l'appartenenza ad un gruppo caratterizzato da un'identità culturale, etnica o linguistica, comuni origini geografiche o politiche o la sua affinità con la popolazione di un altro Stato”52. La nazionalità può anche coesistere con l’opinione politica, ad esempio in conflitti nazionali o etnici che si combinano con movimenti politici. La persecuzione gender-specific si può mettere in relazione a queste motivazioni nel caso di conflitti interetnici nel corso dei quali le donne, come “propagatrici dell’identità etnica o razziale”, possono subire violenza sessuale o controllo della riproduzione53; oppure la perdita di determinati diritti di cittadinanza prevista per una donna in caso di matrimonio con un uomo di diversa nazionalità54.
b) Opinione religiosa
La motivazione dell’opinione religiosa è collegata alla libertà di pensiero, coscienza e religione, di manifestare il credo e di cambiare religione55, sancita dalla Dichiarazione universale dei diritti umani del 1948, dal Patto dei diritti civili e politici e dalla Dichiarazione del 1981 sull’eliminazione di intolleranza e discriminazione fondate sulla religione o il credo. La Direttiva Qualifiche ne riconosce il senso ampio, includendovi le “convinzioni non teiste”, “l’astensione” dagli atti religiosi e “le forme di comportamento personale o sociale fondate su un credo religioso o da esso prescritte”56. Forme di persecuzione basate sul genere possono appunto avere luogo quando sono norme religiose ad assegnare determinati ruoli o comportamenti a uomini e donne, a cui una donna non può, non vuole o viene accusata o sospettata di non conformarsi: ad esempio, l’abbigliamento religioso, o la designazione delle condotte considerate adeguate o immorali. Il motivo religioso può coesistere con quello politico nei casi in cui tali regole, ed eventuali sanzioni in caso di trasgressione, siano promosse dallo Stato a livello normativo come parte di una “religione ufficiale”57. Secondo Crawley si può parlare di motivi politici anche nel caso in cui la persecuzione sia portata avanti da attori non statali che però lo Stato non può o non vuole perseguire58. Anche questa motivazione può toccare in modo specifico le donne, per le quali sono spesso previste condotte particolarmente restrittive, che possono arrivare a
52 Art.10, comma 1, lettera c.
53 UNHCR, Guidelines on international protection: Gender-related persecution, cit., par.24. 54 CRAWLEY, Heaven, Gender related persecution and women’s claims to asylum,cit. 55
UNHCR, Handbook on procedures and criteria for determining refugee status, cit., par.71.
56 Art 10, comma 1, lettera b.
57 UNHCR, Guidelines on international protection: Gender-related persecution, cit., par.26.
58 CRAWLEY, Heaven, Refugees and gender: law and process, cit.; CRAWLEY, Heaven, Gender related
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comportare delle violazioni dei diritti sociali, economici e riproduttivi ed essere usate come strumento di contenimento dell’autonomia.
c) Opinione Politica
Questa motivazione è l’esempio migliore di come un’interpretazione basata sull’esperienza maschile possa impedire un equo accesso alla protezione per le richiedenti donne. Essa è stata a lungo intesa prevalentemente come dissidenza rispetto alle linee politiche di un governo, attraverso opinioni manifestamente espresse o azioni che ne dissentono59: ad esempio, nei pragrafi dell’Handbook dedicati alla opinione politica si fa riferimento al “Governo”, alle “autorità” e alle “istituzioni”60. Le forme classicamente riconosciute di tale dissidenza sono quelle tipicamente maschili di militanza politica, coinvolgimento diretto in attività di partito, rifiuto del servizio militare in caso di possibile commissione di crimini di guerra o contro l’umanità. Questo non tiene in considerazione che in molte società il coinvolgimento politico delle donne, volontario o obbligato, non può avvenire che attraverso attività cosiddette “low- level”, come trasportare messaggi, preparare e distribuire volantini, reclutare simpatizzanti, fornire cibo e riparo a ribelli in fuga61. Inoltre, le donne possono subire violenza (gender-specific o meno) per l’opinione politica che le viene imputata sulla base di opinioni e azioni dei suoi familiari, e la punizione prevista in caso di azioni di opposizione politica, può essere sproporzionata e discriminatoria sulla base del loro genere.
Il riconoscimento degli attori non statali fa sì che la persecuzione per motivi politici debba essere riferita anche alle opinioni di soggetti persecutori diversi dallo Stato; la Direttiva Qualifiche ad esempio l’ha definita come relativa alla “professione di un'opinione, un pensiero o una convinzione su una questione inerente ai potenziali persecutori di cui all'articolo 6 [quindi sia statali che non statali] e alle loro politiche o metodi”62. Su questo presupposto è possibile una sua interpretazione gender-sensitive che ampli la portata di ciò che si intende per “politico”. Le linee guida sul genere del 2002 suggeriscono a riguardo che:
59 Non è sufficiente che il richiedente abbia un’opinione diversa, essa deve essere stata espressa o divenuta pubblica,
attraverso parole o azioni, al punto da attirare l’attenzione delle autoritào di buona parte della società, o da ritenere probabile che questo accada. Questo concetto è chiarito nell’Handbook del 1992 al paragrafo 80 e, per quanto riguarda il fatto che l’attenzione suscitata può venire da “parti rilevanti della società”, nelle Linee guida sul genere al paragrafo 32.
60 UNHCR, Handbook on procedures and criteria for determining refugee status, cit., par.80-86. 61 UNHCR, Guidelines on international protection: Gender-related persecution, cit., par.33. 62
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“L’opinione politica dovrebbe essere intesa in senso lato, in modo da ricomprendere ogni opinione o argomento nel quale possono essere coinvolti apparati di Stato, governo, società o politica. Ciò può includere un’opinione sui ruoli di genere. La fattispecie comprenderebbe inoltre un comportamento non conformista che conduce il persecutore a imputare un’opinione politica a lui o a lei. In questo senso non vi è un’inerente attività politica o non politica come tale, ma il contesto del caso dovrebbe determinare la sua natura”.63
Intendere in questo senso l’opinione politica significherebbe comprendervi una parte significativa della violenza di genere, ovvero quella che viene esercitata sulle donne che non conformano la propria condotta a quella per loro stabilita, ad esempio sottraendosi alla mutilazione genitale o al matrimonio forzato, prendendo decisioni rispetto al divorzio e alla procreazione, o semplicemente lavorando, vivendo sole o avendo figli senza essere sposate, a condizione che la violenza temuta o subita sia sufficientemente grave da definirla persecutoria. Nella prassi tuttavia questa interpretazione non è invocata frequentemente64, anche se già dal 2002 l’Alto Commissariato ha invitato a non trascurare questo ground (e l’opinione religiosa) sostituendolo nei casi gender-based con il particolare gruppo sociale65.
d) Appartenenza a un particolare gruppo sociale
Prima che crescesse l’attenzione per la violenza di genere nel campo dell’asilo, questa motivazione era spesso impiegata per le richiedenti asilo di sesso femminile nei casi di persecuzione fondata sulla loro appartenenza a un gruppo etnico o familiare, come l’utilizzo della violenza sessuale come arma di guerra o la punizione delle donne di un gruppo familiare per amplificare il danno nei confronti dello stesso. Solo con il tempo ha cominciato a proporsi l’idea che il “gruppo sociale” potesse essere fondato sul genere stesso, e oggi è la più utilizzata nei casi di persecuzione connessa al genere, seppure con vari punti critici. L’appartenenza a un particolare gruppo sociale è infatti la più controversa tra le cinque motivazioni previste dalla definizione di rifugiato, dal momento che è anche la più difficile da definire. Si ritiene che possa
63 UNHCR, Handbook on procedures and criteria for determining refugee status, cit., par.32.
64 Si veda a riguardo il caso australiano commentato da Haines, HAINES, Rodger, Advancing a gendered
interpretation of the Refugee Convention: Refugee Appeal No.76044, presentation for 2009 National Members’
Conference of the Migration Review Tribunal and Refugee Review Tribunal, 2009, disponibile su http://www.refugee.org.nz/Reference/Sydney09.html [consultato il 25 settembre 2013].
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essere stata inserita nella Convenzione come uno strumento flessibile, che si potesse interpretare in relazione all’evoluzione del contesto sociale e storico; anche l’Alto Commissariato ha indicato nel 2002 che “l’espressione dovrebbe essere letta in maniera evolutiva, considerando sia la natura diversa e mutevole dei gruppi all’interno delle diverse società, sia le norme internazionali in materia di diritti umani, che sono un continua evoluzione”.66 La mancanza di indicazioni interpretative più precise, tuttavia67, ha fatto sì che ogni Paese ne elaborasse dei criteri di definizione differenti, utilizzabili solo entro una certa misura per le domande di asilo fondate sul genere. Alla fine degli anni ’90, proprio nella valutazione di un caso basato sulla tratta, si è affermato che tali differenze “non sono sorprendenti. La locuzione è indeterminata e manca di una storia e di un dibattito interpretativi. Non solo è impossibile definirla in modo esaustivo, è inutile provare a farlo”.68 Nel 2002, l’Unhcr ha fornito una guida interpretativa più consistente con le Linee guida sull’“appartenenza a un particolare gruppo sociale”. Lo scritto riconduce le sue varie interpretazioni a due principali approcci usati a livello internazionale per verificare la sussistenza di un gruppo sociale: il protected characteristic approach e il social perception
approach. Il primo si basa sulla presenza di una o più caratteristiche, comuni ai suoi membri, che
siano immutabili, o tanto fondamentali per l’identità o la coscienza del richiedente che riunciarvi lederebbe la sua dignità; l’immutabilità può essere data dal fatto che la caratteristica in questione è innata, come il genere, o inalterabile, come la condivisione di eventi passati quali l’aver esercitato una professione o l’aver fatto parte di un’associazione, mentre la dottrina internazionale dei diritti umani può aiutare a determinare i limiti entro ai quali una caratteristica sia fondamentale per l’identità o la coscienza. Tale approccio è frutto dell’applicazione ai cinque
grounds della dottrina ejusdem generis, secondo la quale un termine generico all’interno di un
elenco deve essere interpretato in modo consistente con la natura degli altri termini69: così come
66 UNHCR, Guidelines on international protection: “Membership of a particular social group” within the context of
Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, 2002, par.3.
67 L’Handbook del 1992 ancora si limitava ad indicare che “un particolare gruppo sociale normalmente comprende
persone di simile background, abitudini o status sociale”. UNHCR, Handbook on procedures and criteria for
determining refugee status, op.cit., par.77.
68 McHugh, J., versione originale: “Courts and jurists have taken widely differing views as to what constitutes
“membership in a particular social group” for the purposes of the Convention. This is not surprising. The phrase is indeterminate and lacks a detailed legislative history and debate. Not only is it impossible to define the phrase exhaustively, it is pointless to attempt to do so.”; in A v Minister for Immigration & Ethnic Affairs [1997] HCA 4; (1997) 190 CLR 225; (1997) 142 ALR 331 (24 February 1997), cit. in QUERTON, Christel, The Interpretation of
the Convention Ground of “Membership of a particular social group” in the Context of Gender related Claims for Asylum. A critical analysis of the Tribunal’s approach in the UK, Refugee Law Initiative, Working paper No.3,
London 2012. Questo caso australiano, e il caso Acosta menzionato in seguito, si possono considerare i primi ad aver fornito una cornice interpretativa consistente del ground in questione.
69 Essa è stata formulata esplicitamente per la prima volta dal Board of Immigration Appeals statunitense nel caso
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le altre quattro motivazioni sono basate su caratteristiche immutabili o fondamentali per l’identità di un individuo, lo deve essere anche il particolare gruppo sociale. Uno degli esempi giurisprudenziali fondamentali nel panorama europeo è costituito dal caso inglese Islam and
Shah:70 si trattava di due domande di asilo presentate da donne pakistane e fondate sulla persecuzione di genere (violenza domestica e accusa di adulterio). Entrambe hanno ricevuto asilo sulla base della loro appartenenza al gruppo sociale “donne del Pakistan”. Un punto critico di questo approccio sarebbe che per applicarlo adeguatamente è necessaria la conoscenza della legislazione sulla discriminazione, sui diritti umani e delle aree correlate71. Il secondo approccio è basato sulla “percezione sociale”: non è necessario che la caratteristica che accomuna le persone in questione sia immutabile o fondamentale, basta che essa le renda percepibili come un gruppo distinto da parte degli altri membri della società cui appartengono. Esso è utilizzato prevalentemente al di fuori dell’Europa, in particolare dalle corti australiane, e permetterebbe di prendere più adeguatamente in considerazione le caratteristiche politiche e culturali del Paese di origine del richiedente. Al tempo stesso, però, rimane vago e difficile da applicare, dal momento che è non è chiaro quanto netto e socialmente diffuso debba essere il distacco percepito72. Le linee guida dell’Unhcr riconoscono la validità di entrambi gli approcci, e li coniugano nella seguente definizione di “particolare gruppo sociale”:
“un gruppo di persone che condividono una caratteristica comune diversa dal rischio di essere perseguitati, o che sono percepite come un gruppo dalla società. Frequentemente la caratteristica in questione sarà una caratteristica innata, immutabile, o altrimenti d’importanza fondamentale per l’identità, la coscienza o l’esercizio dei diritti umani di una persona”.73
L’Alto Commissariato osserva che spesso applicare l’uno o l’altro approccio a una domanda di asilo porta alla stessa conclusione, positiva o negativa, riguardo alla sussistenza di un particolare gruppo sociale; tuttavia riconosce che possono anche divergere, ad esempio nei casi in cui un gruppo venga socialmente percepito come tale sulla base di caratteristiche comuni
di taxisti a San Salvador. Matter of Acosta, A-24159781, United States Board of Immigration Appeals, 1 marzo 1985, disponibile su http://www.refworld.org/docid/3ae6b6b910.html [consultato il 30 settembre 2013].
70 Islam (A.P.) v. Secretary of State for the Home Department; R v. Immigration Appeal Tribunal and Another, Ex
Parte Shah (A.P.), Sessione 1998-1999, United Kingdom: House of Lords (Judicial Committee), 25 marzo 1999,
disponibile su http://www.refworld.org/docid/3dec8abe4.html [consultato il 25 luglio 2013].
71 HATHAWAY, James, FOSTER, Michelle, Membership of a Particular Social Group, Discussion Paper No. 4,
Advanced Refugee Law Workshop, International Association of Refugee Law Judges, Auckland, New Zealand, in
International Journal of Refugee Law, 477, 2002, pag.481-482.
72 BRESNAHAN, Kristin A., The Board of Immigration Appeals's New Social Visibility Test for Determining
Membership of a Particular Social Group in Asylum Claims and Its Legal Policy Implications, in Berkeley Journal
of International Law, 29, 2011, pag.649.
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comee la professione o la classe sociale. La sua definizione del gruppo sociale ne propone quindi un utilizzo coordinato e alternativo (“caratteristica comune [...] o percepite come un gruppo dalla società”), in modo che i due approcci possano supplire alle reciproche lacune. Secondo le linee guida, da tale definizione discende che “il genere può essere propriamente considerato come una categoria che individua un gruppo sociale, essendo le donne un chiaro esempio di un sottoinsieme sociale definito da caratteristiche innate ed immutabili, e venendo spesso trattate in modo diverso dagli uomini”,74 considerazione ripresa anche in forma simile nelle linee guida sulla persecuzione di genere75. Si può quindi affermare che dall’inizio degli anni 2000 l’Unhcr ha fornito degli strumenti per un’interpretazione più omogenea del ground in questione; tuttavia esse sono state considerate in modo non uniforme, e, spesso, restrittivo. Anche a livello europeo, giunto il momento di elaborare una normativa comune, è stato riconosciuta la necessità di “introdurre una definizione comune del motivo di persecuzione costituito dall’appartenenza ad un particolare gruppo sociale”:76 la Direttiva Qualifiche lo fa riprendendo la definizione elaborata dall’Alto Commissariato, ma prevedendo l’applicazione di entrambi gli approcci in modo cumulativo:
“si considera che un gruppo costituisce un particolare gruppo sociale in particolare quando:
- i membri di tale gruppo condividono una caratteristica innata o una storia comune che non può essere mutata oppure condividono una caratteristica o una fede che è così fondamentale per l'identità o la coscienza che una persona non dovrebbe essere costretta a rinunciarvi, e
- tale gruppo possiede un'identità distinta nel paese di cui trattasi, perché vi è percepito come diverso dalla società circostante.”77
E’ in questo stesso articolo che la Direttiva prevede che nella individuazione di un gruppo sociale “possono valere considerazioni di genere”, richiamando l’indirizzo dell’Unhcr anche se in forma più vaga.
Le linee guida sul gruppo sociale e sul genere indicano che la dimensione non è un criterio rilevante per stabilire l’esistenza di un parzticolare gruppo sociale, dal momento che non lo è