LA DUPLICE FUNZIONE DELLA CLAUSOLA PENALE

La clausola penale è istituto che rappresenta una cartina di tornasole per indagare il possibile riconoscimento, all’interno dell’ordito nazionale giuridico, dell’istituto delle pene private.

La sua peculiare struttura, infatti, da tempo, non può non generare in studiosi e interpreti profondi dubbi, poiché mediante tale istituto si “determina in via preventiva e forfettaria il risarcimento del danno per il ritardo o per l’inadempimento dell’obbligazione241.”

Il creditore, a fronte di un inadempimento contrattuale, può richiedere il risarcimento del danno convenzionalmente pattuito senza necessità di allegare l’onere della prova subito.

Proprio tale ultimo elemento ha aperto un profondo e intenso dibattito tra studiosi e interpreti.

241_{Si veda sul punto C.M. B}

Alcuni ritengono che la clausola penale abbia esclusivamente funzione di “liquidazione forfettaria e preventiva del danno 242 ”, altri, invece, individuano una funzione sanzionatoria che si affianca – e non esclude – quella compensativa.

A favore della tesi che individua una funzione esclusivamente risarcitoria della clausola militano numerosi argomenti, tra i quali – ad esempio - il potere del giudice di ridurre ad equità una penale eccessivamente onerosa ex art. 1384 c.c. Tale potere, infatti, “servirebbe proprio a ricondurre entro la funzione risarcitoria una penale che per la sua esorbitanza rischi di trasformarsi in vera e propria sanzione243.”

Né tantomeno il creditore potrebbe mai richiedere che “la clausola penale sia fissata in aggiunta al diritto del risarcimento del danno” ostandovi in tale evenienza principi fondamentali quali l’ordine pubblico e l’eguaglianza tra i consociati: in caso contrario la clausola sarebbe nulla imponendo al debitore una sanzione244.

Tali argomentazioni, tuttavia, non hanno convinto altra parte della dottrina la quale ritiene che la clausola penale, oltre alla funzione di liquidazione forfettaria e preventiva del danno, assolve altresì a una funzione sanzionatoria, o una funzione di pena privata.

242

Cfr. C.M. BIANCA, op. ult. cit., p. 222 secondo cui la clausola penale “è diretta a fissare

preventivamente e vincolativamente l’ammontare del risarcimento del danno.”

243_{Si veda Cfr. F. C}

ARINGELLA, G. DEMARZO, Manuale di diritto civile, III, il contratto, op. cit., p. 49.

244_{Cfr. C.M. B}

IANCA, Diritto civile, 5, la responsabilità, op. cit., p. 225. L’Autore ritiene, altresì, che “la liceità delle pene private non può essere desunta dalla previsione normativa

della clausola penale. Quella che la norma prevede è, infatti, una clausola che attiene al risarcimento del danno, il cui effetto è quello di limitare il risarcimento nella misura della prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore (…) d’altra parte il dubbio che la legge abbia qui concesso alle parti il potere di comminare sanzioni punitive a carico dell’inadempiente dev’essere superata privilegiando l’interpretazione non contrastante con i principi costituzionali.”

L’indagine a livello strutturale dell’istituto, e il suo raffronto con il tipico risarcimento del danno, evidenziano, infatti, la profonda differenza che esiste tra le due figure giuridiche, tale da non poter attribuire alla clausola penale una funzione prettamente risarcitoria. Infatti, mentre il risarcimento del danno per sua natura è attribuito solo in seguito al verificarsi di una lesione subita, effettiva e concreta, per il riconoscimento della clausola penale è indifferente il configurarsi di un danno245.

Gli ermeneuti hanno ritenuto recentemente che tramite l’istituto de quo “si commina una sanziona per l’inadempimento consistente in una prestazione che il contraente inadempiente dovrà effettuare all’altro indipendentemente dal danno da quest’ultimo sofferto246.”

Ad ulteriore sostegno di tale tesi, parte dottrina confuta punto per punto la teoria di quanti, invero, ritengono che la clausola penale possa rivestire solo una funzione risarcitoria, rilevando che il potere del giudice di ridurre ad equità una clausola penale eccessivamente onerosa “non comporta necessariamente una corrispondenza della penale con l’entità del danno effettivamente verificatosi, ma una riconduzione della stessa all’interesse patrimoniale del creditore all’adempimento247.”

La possibilità per il privato, quindi, di richiedere un risarcimento superiore rispetto a un danno effettivamente subito – seppur tale risarcimento possa

245_{Cfr. Cfr. F. C}

ARINGELLA, G. DEMARZO, Manuale di diritto civile, III, il contratto, op. cit., p. 49, secondo cui “l’esistenza di un danno giuridicamente rilevante è irrilevante ai

fini della debenza della penale”. Nello stesso senso MAZZARESE, Clausola penale, in

Comm. al Cod. civile, diretto da P. SCHLESINGER, Milano 1999, p 159.

246_{Sul punto Corte di Cassazione civile, III Sezione, 26 giugno 2002, n. 9295, passim.} 247_{Testualmente A. G}

ALLARATI, La clausola penale: funzione deterrente e risarcitoria,

essere ridotto ad equità dal giudice – sarebbe il sintomo del “persistente carattere punitivo posseduto dall’obbligazione in questione248.”

D’altra parte, si rileva che una valutazione seconda equità da parte del giudice comporta che gli interessi da considerare non sono solamente prettamente patrimoniale ma coinvolgono anche gli interessi indiretti del creditore che sono stati lesi a causa di un non corretto adempimento della prestazione, confermandosi ulteriormente il carattere punitivo della clausola penale.

Invero, la regola operazionale sembra evidenziare una natura camaleontica della clausola penale.

L’indagine strutturale e funzionale della clausola penale sembra evidenziare, quindi, che non può escludersi a priori una sua funzione sanzionatoria che si affianca, e non esclude, quella compensativa. Simile evenienza non necessariamente contrasterebbe con i principi cardine del nostro sistema giuridico poiché a tutela dei consociati l’ordinamento ha riconosciuto al giudice la possibilità di ridurre ex officio una clausola eccessivamente onerosa, assurgendolo quasi a un garante dei privati onde evitare che si possa realmente addivenire a una diseguaglianza tra i consociati249.

248_{Si veda G. P}

ONZANELLI, voce Pena privata, in Enc. Giur. Treccani, XXII, Milano, 1990, p. 1 e ss: P. GALLO, Pene private e responsabilità civile, Milano, 1996, p. 33 e ss.

249_{Si veda A. C}

ECCHINI, M.COSTANZA,M.FRANZONI,A.GENTILI,F.ROSELLI,G.VETTORI,Gli

effetti del contratto,vol. V, in Trattato di diritto privato diretto da MARIOBESSONE, ed. Giappichelli, 2002, p. 578, secondo i quali “Riprendendo la tesi di Gorla, si è recentemente

e in definitiva osservato che la clausola può esercitare funzioni diverse, sì che è vano lo sforzo di individuare la funzione tipica (…) per creare una sanzione, fissando una penale superiore al danno prevedibile: possono limitare il risarcimento determinandola in misura inferiore ed escludendo il risarcimento del danno ulteriore; possono infine voler evitare le controversie sulla misura del risarcimento, anche relativamente ad una sola voce di danno. Né può escludersi che esse diano vita alla clausola per salvaguardare un interesse non patrimoniale del creditore (cfr. art. 1174 c.c.), che altrimenti rimarrebbe irrimediabilmente sacrificato dall'inadempimento; la clausola potrebbe così servire anche a superare l'irrisarcibilità del danno non patrimoniale stabilita dall'art. 2059 c.c249.”

3.2. IL MODELLO TEDESCO RICONOSCE LA FUNZIONE SANZIONATORIA