LA MEDIAZIONE CIVILE OBBLIGATORIA

L’incidenza che le fonti comunitarie esercitano naturalmente sul sistema italiano determina il legislatore a dover introdurre nel nostro ordinamento

giuridico istituti e fattispecie nuove, e, talvolta, sconosciute alla nostra tradizione.

Tra queste attualmente oggetto di particolare attenzione, e anche critiche, è l’istituto della mediazione civile e commerciale recepito nel sistema italiano con il Decreto Legislativo 4 marzo 2010 n. 28, in attuazione della direttiva 2008/52/CE, il cui obiettivo è facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie.

La ratio determinante tale riforma a livello comunitario e nazionale sembrerebbe rinvenirsi nell’esigenza di deflazionare il contenzioso. Per tale motivo, il legislatore accanto alla tradizionale mediazione volontaria ha previsto anche quella obbligatoria.

In particolare, la disposizione normativa prevede che la mediazione debba essere preventivamente esperita in presenza di determinate controversie, pena l’improcedibilità del processo212. La condizione di improcedibilità dell’azione giudiziaria sembrerebbe rappresentare una “sanzione” per la parte processuale che ha preferito adire le vie giudiziarie anziché ritrovare una soluzione amichevole della controversia.

Sebbene non siano mancate pronunce giurisdizionali che hanno messo in dubbio la costituzionalità di tale previsione213, tale “sanzione” sembrerebbe

212_{Si precisa che i giudizi per i quali è previsto il tentativo di conciliazione obbligatorio}

riguarda in particolare controversie attinenti a: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione dei veicoli e natanti, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica, risarcimento del danno derivante da diffamazione con il mezzo della stampa o altro mezzo di pubblicità, e contratti assicurativi, bancari e finanziari.

213_{Il riferimento è all’ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale del TAR Lazio-}

Roma, Sez. I, 12/04/2011, n. 3202 in Giur. Merito 2011, n. 7-8, p. 1944 ha sollevato questione di legittimità costituzionale. In particolare i giudici amministrativi hanno affermato che “è rilevante e non manifestamente infondata in relazione agli art. 24 e 77

cost., la q.l.c. dell'art. 5, comma 1, d.lg. n. 28 del 2010, nella parte in cui, in materia di mediazione civile, introduce a carico di chi intende esercitare in giudizio un'azione,

essere stata avvalorata anche dai giudici delle leggi secondo cui con la condizione di improcedibilità si differisce solo in un secondo momento la possibilità di esperire ex novo l’azione giudiziale, non ledendo, quindi, il costituzionale e legittimo diritto di difesa214.

Tuttavia, la law in action ha evidenziato che tale condizione non era sufficiente a convincere i consociati a esperire dapprima la conciliazione e successivamente intentare un’azione giudiziale.

Alla luce, quindi, di tale dato il legislatore è tornato nuovamente a disciplinare la materia prevedendo che in caso di mancato tentativo di conciliazione la “sanzione” sia non solo l’improcedibilità del ricorso ma anche il versamento di una somma il cui importo sia equivalente al contributo unificato che si deve versare per instaurare il giudizio215.

relativa alle controversie nelle materie espressamente elencate, l'obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione; prevede che l'esperimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale; dispone che l'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto o rilevata d'ufficio dal giudice. In particolare, le predette disposizioni risultano in contrasto con l'art. 24 cost. nella misura in cui determinano, nelle considerate materie, una incisiva influenza da parte di situazioni preliminari e pregiudiziali sull'azionabilità in giudizio di diritti soggettivi e sulla successiva funzione giurisdizionale statuale, su cui lo svolgimento della mediazione variamente influisce e dall'altro eccedono dai criteri fissati dalla legge delega n. 69 del 2009, atteso il silenzio serbato dal legislatore delegante in tema di obbligatorietà del previo esperimento della mediazione al fine dell'esercizio della tutela giudiziale indeterminate materie risultando quindi in contrasto con l'art. 77 Cost.” Per completezza si rileva che la Corte

Costituzionale ad oggi non si è ancora pronunciata sul ricorso di cui sopra.

214_{Si veda sul punto la relazione tecnica illustrativa al progetto di legge del D.Lgs 28/2010,}

sub art. 8, secondo cui l’improcedibilità del ricorso è “una misura deflattiva la quale senza

impedire o limitare oltremodo l’accesso alla giurisdizione, si limita a differirne l’esperimento, imponendo alle parti oneri non gravosi e volti anzi a dare soddisfazione alle loro pretese in termini più celeri e meno dispendiosi.” Si veda in tal senso Corte

Costituzionale, 13 luglio 2000, n. 276.

215_{Il nuovo articolo 8, comma 5, D.Lgs 28/2010, come modificato dall’art. 2, comma 35}

sexies, della manovra fiscale approvata ad agosto, recita “all’atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell'organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre quindici giorni dal deposito della domanda. La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all'altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante. Nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, l'organismo può nominare uno o più mediatori ausiliari. Il procedimento si svolge senza formalità presso la sede dell'organismo di mediazione o nel luogo indicato dal regolamento di procedura dell'organismo. Il mediatore

Nell’imposizione della sanzione pecuniaria il giudice ha il compito di valutare se la parte non ha esperito il tentativo di conciliazione per giustificato motivo. In tale ambito, essendo, in effetti, il concetto di giustificato motivo indeterminabile, il giudice gode di una certa discrezionalità.

Tuttavia, laddove si determini che non vi era un giustificato motivo non potrà che applicare la sanzione pecuniaria secondo il quantum prestabilito dal legislatore.

Ulteriore peculiarità riguardante la sanzione de qua attiene alla rilevabilità d’ufficio: non sembrerebbe necessaria né possibile alcuna forma di domanda di parte essendo sufficiente l’accertamento ad opera del giudice per la sua irrogazione.

La “sanzione” pecuniaria prevista in caso di mancato tentativo di conciliazione potrebbe essere inquadrata tra le cd pene legali: è, infatti, prevista ex lege ed è applicata d’ufficio e non su istanza di parte.

Tuttavia, in attesa di future pronunce giurisprudenziali, sembra opportuno rilevare che il legislatore sta consentendo l’ingresso nel nostro sistema di “strumenti di coercizione” della volontà privata inusuali e diversi dalla nostra tradizione.

si adopera affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia. Quando non può procedere ai sensi del comma 1, ultimo periodo, il mediatore può avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali. Il regolamento di procedura dell'organismo deve prevedere le modalità di calcolo e liquidazione dei compensi spettanti agli esperti. Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento dell’entrata del bilancio dello Stato di una somma di entrata corrispondente al contributo unificato per il giudizio dovuto.”

Nel gioco del bilanciamento degli interessi i nuovi istituti di matrice processual-civilistici si giustificano alla luce dell’esigenza di garantire, da un lato, il diritto di difesa dei consociati ai sensi dell’articolo 24 Cost., e, dall’altro lato, di deflazionare il contenzioso anche al fine di una più celere risoluzione delle controversie, oltre che rispettare le direttive europee.

2. LA RESPONSABILITÀ PUBBLICA: FUNZIONE SANZIONATORIA O

COMPENSATIVA?