La normativa del decreto lgs. 28/2010, ritaglia uno specifico ruolo per gli ordini professionali, incentivando così la loro effettiva operatività e collaborazione nell'erogazione del servizio di mediazione. Due previsioni, in particolare, fanno riferimento alla funzione degli ordini professionali nel procedimento di mediazione. L'art.18 prevede la possibilità, per i consigli degli ordini degli avvocati, di istituire, presso ciascun tribunale, Organismi di mediazione che possano avvalersi, per il loro funzionamento, del personale dei consigli stessi e di sedi messe a disposizione dal presidente del tribunale. All'articolo seguente si prevede poi, la possibilità per (tutti) gli ordini professionali, di istituire, per le materie riservate alla loro competenza, Organismi speciali di mediazione che si avvalgano per il loro funzionamento, di propri locali e personale.
Questi riferimenti specifici agli ordini professionali nella normativa che stiamo esaminando, costituiscono il riflesso del privilegiato ambito di operatività che viene loro assegnato dal legislatore, il quale mira ad avvalersi di soggetti ritenuti affidabili in virtù del loro percorso formativo di indubbia qualità, il cui intervento è di fondamentale importanza84. Sempre per queste ragioni il legislatore ha previsto
inoltre il requisito, per i mediatori, di elevati livelli di formazione, ha previsto un controllo statale sull'iscrizione, sospensione e cancellazione nell'elenco dei formatori, ha stabilito la facoltà del mediatore di avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso
84 Brunelli, Il notariato nel nuovo sistema mediazione-conciliazione, in Notariato, 5, 2010, 570 e ss.
i tribunali nonché la possibilità di utilizzare risorse specializzate per la soluzione di controversie che coinvolgano aspetti tecnici molto specifici. In questa prospettiva, si comprende come anche l'intervento del notariato sia di grande importanza, perché può garantire un elevato standard di efficienza del servizio, grazie all'importante contributo che deriva dalle specifiche competenze tecniche di questi operatori del diritto. A sostegno di questa opinione, si ricordi l'elenco delle materie per cui il procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità dell'azione, molte delle quali di diretto interesse per la categoria dei notai: diritti reali, divisioni, locazione, patto di famiglia.. etc. Il potenziale intervento notarile, tra l'altro, riguarda ogni fase della controversia, da quella ancora antecedente alla nascita del contenzioso, passando per la fase patologica, in cui la lite è già sorta, fino alla fase conclusiva della mediazione, una volta che il verbale di conciliazione sia stato redatto.
Analizziamo in primo luogo la fase precedente all'insorgere del contenzioso: in quanto esperto di diritto e di tecnica redazionale dei contratti, il notaio-consulente, al momento stesso della stipula del contratto tra le parti, potrà avere grande influenza nell'informare la parte della possibilità di inserire clausole contrattuali di conciliazione e nel consigliarla a riguardo. L'importanza della possibilità di inserire clausole di mediazione è importante innanzitutto per i casi di mediazione obbligatoria: in questo caso le parti potranno predeterminare, in sede di stipula del contratto, elementi non specificamente riguardanti il contenzioso, ma ad ogni modo importanti per accedere al procedimento di mediazione, come l'Organismo presso cui espletare il tentativo di conciliazione. Nelle diverse ipotesi in cui il ricorso al procedimento di mediazione non sia obbligatoriamente previsto per legge, l'inserimento nel contratto della clausola di mediazione costituirà essa stessa condizione di procedibilità per
accedere al processo ordinario, per adire il giudice civile. Quello che si richiede al notaio in fase preventiva, è, pertanto, oltre al classico compito di dare una regolamentazione certa ai rapporti giuridici tra le parti stipulanti, di porre in essere tutte le misure che nel tempo, potranno contribuire alla stabilità di detti rapporti.
Il ruolo del notaio potrà dimostrarsi rilevante anche nella fase patologica vera e propria, durante lo sviluppo del contenzioso. In questo caso il ruolo del notaio, spazierà oltre quelli che sono i suoi ambiti classici, in un'ottica che coinvolge più in generale tutti gli ordini professionali. Il legislatore, come abbiamo detto, ha infatti riservato uno spazio preminente agli ordini professionali nel delineare la disciplina della mediazione obbligatoria. In questo contesto, il notariato, in qualità di ordine professionale, avrà la facoltà, ai sensi del citato art. 19, di istituire per le materie riservate alla sua competenza e dietro autorizzazione del Ministero della Giustizia, organismi speciali di mediazione presso le sedi degli stessi ordini professionali. Per quanto concerne invece il singolo notaio, questo sarà libero di mettersi in prima persona a disposizione del servizio di mediazione, seguendo un percorso specifico di formazione come mediatore, ottenendo l'iscrizione presso Organismi di mediazione anche alternativi a quello istituito presso il suo stesso ordine professionale, magari anche offrendo le proprie competenze tecniche, specificamente richieste dalla natura della controversia e contribuendo in tal modo al buon funzionamento dell'istituto.
Infine la figura del notaio potrà apprezzarsi anche nella fase conclusiva della procedura di mediazione, una volta che sia stato verbalizzato l'accordo raggiunto dalle parti grazie all'esito positivo del procedimento di mediazione. In questa fase del rapporto infatti il notaio sarà investito del ruolo professionale che gli compete per natura, al fine di garantire la certezza dei rapporti giuridici e dei trasferimenti
immobiliari. L'art. 11 del decreto lgs. in esame prevede che l'accordo conciliativo debba essere sottoscritto, una volta verbalizzato, dalle parti e dal mediatore, che ne certifica l'autografia. Se con l'accordo conciliativo, le parti intendono concludere uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall'art. 2643 c.c., perché si possa procedere alla trascrizione dello stesso, la sottoscrizione del processo verbale deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. Originariamente in verità, il testo del decreto legislativo come era stato approvato in via preliminare, non conteneva questo secondo inciso. Si prevedeva pertanto che l'intervento del notaio non fosse necessario e il processo verbale, una volta sottoscritto dalle parti e dal mediatore, fosse di per se stesso idoneo a costituire titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, l'esecuzione in forma specifica e l'iscrizione di ipoteca giudiziale. Una disciplina così articolata, rischiava di determinare un vuoto di tutela con riguardo alle regole di legalità, pubblicità e certezza nei trasferimenti giuridici che presiedono al nostro ordinamento, laddove il processo verbale avesse ad oggetto controversie su diritti reali. Si sarebbe aperta la possibilità di un accesso non garantito e indiscriminato al sistema della pubblicità immobiliare, il che con il tempo avrebbe determinato probabilmente un moltiplicarsi delle liti a riguardo. La necessità di modificare la disciplina, nel senso di prevedere l'obbligatorio intervento del notaio, venne motivata in questi termini: “al fine di garantire la certezza dei traffici e offrire maggiori garanzie alle parti, è stato previsto che l'autografia della sottoscrizione del verbale di accordo che abbia ad oggetto diritti su beni immobili soggetti a trascrizione, per poter effettuare quest'ultima debba essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. La disposizione si estende, logicamente, agli atti di divisione immobiliare per effetto del combinato disposto con l'art. 2645 c.c.2 Il legislatore, al momento di perfezionare il testo normativo,
prima della sua entrata in vigore, si è perciò accorto del vulnus che si sarebbe prodotto, in materia di pubblicità immobiliare, senza una specificazione del genere. Tuttavia, il richiamo all'art. 2643 c.c., risulta insufficiente a perseguire l'obiettivo chiaramente leggibile nell'intento del legislatore, oltre che espressione di una tecnica legislativa di bassa qualità. Si dovrà perciò interpretare la norma in ottica sistematica, in linea con i principi capisaldo del nostro ordinamento giuridico. Si suppone pertanto che il legislatore abbia voluto stabilire la regola per cui ogni accordo di conciliazione che preveda una pubblicità immobiliare debba essere ricondotto al principio di autenticità del titolo. Conseguentemente qualsiasi tipo di pubblicità immobiliare, che costituisca trascrizione, annotazione o iscrizione, presuppone in base alle regole generali del nostro codice l'autenticità del titolo, al di là che dipenda o meno da un accordo conciliativo. Se andiamo a sondare la ratio in base alla quale il nostro ordinamento attribuisce in maniera tassativa la qualità di titolo idoneo alla trascrizione alla sentenza, all'atto pubblico, o alla scrittura privata autenticata dal notaio o da altro p.u. a ciò debitamente autorizzato e alla scrittura privata accertata giudizialmente, ne ricaviamo che l'esigenza tutelata è la garanzia di certezza nei trasferimenti giuridici. A tal fine, il nostro ordinamento si avvale del controllo di legalità sostanziale affidato a un pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a ciò. Questo controllo non può essere omesso a seguito della semplice certificazione di autografia del mediatore e nemmeno dall'omologa del Tribunale, perché si tratta di atti che non sono comunque idonei a sostituirsi ad esso. La modifica introdotta dal legislatore nella versione finale dell'art. 11 appare pertanto ragionevole e sensata, ancor più se consideriamo che il notaio è per sua natura l'unico pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a ricevere e autenticare contratti che siano soggetti a trascrizione, a differenza di qualsiasi altro pubblico ufficiale, che dovrà essere
specificamente autorizzato per procedervi.
In ultimo l'art. 12 del decreto in esame prevede che il verbale di accordo, il cui contenuto sia formalmente corretto e non contrario a ordine pubblico e norme imperative, sia soggetto ad omologa del Tribunale su istanza di parte. Grazie all'omologa del Tribunale del circondario dove ha avuto sede la mediazione, il verbale acquista efficacia esecutiva. Poiché l'art. 474 c.p.c. conferisce la qualità di titolo esecutivo idoneo per l'esecuzione forzata alle sentenze e agli atti ricevuti da notaio o da altro p.u. autorizzato dalla legge, qualora l'accordo conciliativo venga autenticato dal notaio, verrà attribuita automaticamente ad esso efficacia esecutiva, senza che sia più necessaria la successiva omologa del Tribunale. Il notaio ha infatti il compito di verificare nel procedere all'autenticazione dell'accordo conciliativo, proprio come il Presidente del Tribunale, che il contenuto di questo non sia contrario a norme imperative o a orine pubblico. A seguito di queste considerazioni, ci è dato di rilevare come, tra i vari ordini professionali che possono dare il loro contributo per un pieno sviluppo dell'istituto della media-conciliazione, il notariato emerge tra gli altri per la continuità con cui il notaio segue la vicenda fin dai suoi albori.