3.3 Il decreto legislativo n 28/2010
3.3.3 La mediazione obbligatoria
E' però all'articolo cinque del decreto 28/2010 che si entra nel cuore
39 V. Trib. Di Varese, Ufficio della Volontaria Giurisdizione, decreto 13 febbraio 2012
della disciplina di nostro interesse, laddove il legislatore statuisce il regime cui viene sottoposto il tentativo obbligatorio di mediazione e ne specifica i rapporti con il processo giurisdizionale.
Al primo comma si indica l'elenco tassativo delle materie per le quali il legislatore prevede che chi intenda esercitare in giudizio un'azione relativa alle stesse è tenuto a esperire in via preliminare il procedimento di mediazione, come stabilito nella normativa in esame. L'ambito di obbligatorietà del tentativo riguarda perciò solo alcune controversie privatistiche relative a diritti disponibili e cioè:
• Condominio • Diritti reali • Divisione • Successioni ereditarie • Patti di famiglia • Locazione • Comodato • Affitto d' aziende
• Risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e
natanti
• Risarcimento del danno derivante da responsabilità medica • Risarcimento del danno derivante da diffamazione a mezzo
stampa o altro mezzo di pubblicità
• Contratti assicurativi, bancari e finanziari.
Oltre alle materie soggette all'obbligatorietà del tentativo, il primo comma dell'articolo 5 sancisce anche il regime del tentativo di mediazione e prevede che l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza.
Se il giudice rileva che il procedimento di mediazione è già iniziato ma non si è concluso, dovrà fissare una successiva udienza dopo quattro mesi. Nello stesso modo provvede nel caso in cui la mediazione non sia stata esperita, assegnando alle parti il termine di 15 giorni per presentare la domanda di mediazione.
Il regime della improcedibilità non supera perciò la prima udienza di trattazione. Nel caso nessuno rilevi la mancata instaurazione del procedimento di mediazione, il processo prosegue nel merito e in appello non sarà possibile eccepire per la prima volta l'improcedibilità. Nel caso invece in cui il convenuto o il giudice si avvedano della violazione entro la prima udienza di trattazione, il processo non dovrà chiudersi con una pronuncia nel rito, ma la domanda risulterà improcedibile.
Secondo alcune pronunce giurisprudenziali, essendo l'elenco delle materie sottoposte all'obbligo di mediazione tassativo, la disposizione non è suscettibile di applicazione o interpretazione analogica o estensiva ad altre materie. Così si è espresso ad esempio il Tribunale di Cassino41
con riguardo a una domanda di risoluzione per inadempimento di contratto di somministrazione di caffè e conseguente richiesta di risarcimento danno: “La minuziosa elencazione delle ipotesi riportate fa ritenere tassativo e non semplicemente esemplificativo (come, invece, sostenuto dal convenuto) quell’elenco e tale tassatività impedisce qualsiasi interpretazione estensiva, ai sensi dell’art. 12 delle preleggi.”
Con riguardo poi all'individuazione della materia oggetto del contendere, questa deve essere individuata sulla base esclusiva della domanda promossa dall'attore, a prescindere dalla successiva e magari diversa qualificazione giuridica dei fatti, che il giudice potrebbe dare in corso o all'esito del giudizio. Questa indicazione è ricavabile da una
pronuncia del Tribunale di Verona42
, ove è precisato che deve “ ritenersi che l’individuazione della materia del contendere ai fini dell’applicazione dell’art. 5 comma 1 del d. lgs. 28/2010 vada compiuta con riferimento alla domanda, e cioè alla sostanza della pretesa ed ai fatti dedotti a fondamento di questa, analogamente a quanto da tempo ha affermato la giurisprudenza di legittimità con riguardo al criterio per determinare la competenza per materia43
, sebbene l’applicazione del predetto criterio non impedisca al giudice di qualificare diversamente il fatto sotto l’aspetto giuridico”.
Un problema sorto in giurisprudenza con riguardo al primo comma dell'articolo 5 riguarda poi il rapporto che si crea tra la domanda giudiziale di usucapione e la mediazione obbligatoria. Numerosi Tribunali si sono occupati della questione, pervenendo talora ad esiti non univoci.
Il Tribunale di Roma44
ha affermato che il verbale di conciliazione giudiziale, con cui le parti accertano l'intervenuta usucapione del diritto di proprietà, non è suscettibile di trascrizione. Questo poiché il verbale in esame non si risolverebbe in uno degli accordi di cui all'articolo 2643 del cod. civ., in quanto non realizza un effetto modificativo, estintivo o costitutivo di un diritto, ma assumerebbe invece il valore di un mero negozio di accertamento con efficacia dichiarativa, volto a fissare il contenuto della situazione giuridica preesistente. Negozio di accertamento per il quale non è prevista alcuna forma di pubblicità legale e che, non essendo riconducibile ad una delle ipotesi di cui all'art. 2643 c.c., non può, in forza di tale norma, essere trascritto.
Nello stesso senso si è espresso anche il Tribunale di Catania45
, secondo cui il verbale di conciliazione che contiene l'accertamento di
42 V. Trib. civile e penale di Verona, 20 settembre 2011 43 Cfr. tra le tante Cass. civile, sez. III, 13/10/1980, n. 5489
44 V. Trib. Di Roma, decreto 6 luglio 2011, decreto 8 febbraio 2012 45 V. Trib. di Catania, sez. I civile, 24 febbraio 2012
intervenuta usucapione è “inidoneo alla trascrizione” proprio poiché non facente parte degli atti e contratti previsti dall'art. 2643 c.c., non realizzando alcun effetto costitutivo, traslativo o modificativo di diritti reali.
In modo ancora più incisivo il Tribunale di Varese46
ha negato l'ammissibilità stessa della mediazione in materia di usucapione, pur dovendo ammettere che di fatto si tratta di “controversia avente ad oggetto diritti reali”. Il Tribunale di Varese rileva che nel caso specifico, il verbale di conciliazione non può offrire all'attore un risultato che dia effetti equivalenti a quelli della sentenza, che è trascrivibile. La conciliazione infatti, fa acquisire il bene immobile all'attore a titolo derivativo, e non a titolo originario. Inoltre, proprio perché si tratta di un negozio delle parti, questo rimarrebbe comunque impugnabile dai terzi che si ritengano lesi nelle proprie garanzie, ad esempio nel caso di simulazione posta in essere ai loro danni. Anche il negozio di accertamento, pur avendo natura meramente dichiarativa, può infatti essere utilizzato con finalità elusive dei diritti altrui e perciò essere oggetto di autonomo giudizio per tale verifica. A causa di tali fattori appare evidente che in tal caso l'accordo conciliativo non può sostituirsi alla sentenza. Questo è confermato anche a seguito di alcune pronunce del Trib. di Roma, secondo cui il verbale di conciliazione che accerta l'usucapione non è trascrivibile. Se è vero come è vero che l'intenzione del legislatore è quella di ridurre il contenzioso, favorendo accordi transattivi stragiudiziali delle liti, quando le parti non abbiano uno strumento conciliativo in grado di evitare la controversia, allora la condizione del tentativo obbligatorio di mediazione non deve essere richiesta. In base perciò a “un'interpretazione teleologica della disposizione, che conformi l’articolato al criterio costituzionale della ragionevolezza” , nei casi in cui l'accordo non può comporre la lite
evitando la sentenza, non è richiesta la condizione di procedibilità ex art. 5 del decreto 28/2010.
In senso contrario a tali pronunce, il Tribunale di Como,47
, il quale ha affermato che la controversia in materia di usucapione, poiché ha ad oggetto una “controversia in materia di diritti reali”, è soggetta al previo esperimento della mediazione. Inoltre il verbale di mediazione con ad oggetto questioni riguardanti l'usucapione, è suscettibile di essere trascritto, in quanto non si sostanzia in un mero accertamento dell'avvenuta usucapione con effetto dichiarativo, ma è espressione del potere negoziale attribuito alle parti ex art. 1321 c.c., poiché tramite esso si regolamenta una situazione giuridica sostanziale e ciò “è ammesso dall'ordinamento in virtù della sua causa giuridica, che caratterizza il contratto di transazione”. L'accordo delle parti sull'avvenuta usucapione si risolve per cui in un vero e proprio contratto di transazione trascrivibile ex art. 2643 c.c.
Alle stesse conclusioni è pervenuto inoltre il Tribunale di Palermo sez. dist. Di Bagheria48
. Nel caso in questione l'attore aveva convenuto in giudizio il proprietario di un immobile, presentando domanda di accertamento del diritto di proprietà per usucapione, in relazione ad una porzione immobiliare. Il giudice di merito ha dunque primariamente dovuto risolvere la questione circa la riconducibilità della causa nell'ambito delle controversie per cui è prevista l'obbligatorietà della mediazione. Il giudice ha stabilito che la domanda di accertamento dell'acquisto della proprietà per usucapione rientra nell'ambito di quelle materie, in quanto domanda “relativa a controversie in materia di diritti reali”. L'organo giudicante ha però rilevato anche come, poiché il negozio di accertamento risultante dalla mediazione non è trascrivibile, il risultato della mediazione e la pronuncia della sentenza non avranno gli stessi effetti. Tuttavia, a
47 V. Trib. di Como sez. dist. di Cantù, 2 febbraio 2012 48 V. Trib. di Palermo sez. dist. di Bagheria, 30 dicembre 2011
parere del Tribunale siciliano, non è necessaria una coincidenza tra l'accordo raggiunto in sede di mediazione e il contenuto della pronuncia giudiziaria, poiché “in relazione alla domanda di usucapione è possibile ipotizzare vari accordi risolutivi della controversia”. A proposito di ciò il giudice elenca una serie di soluzioni della lite che non necessitano della pronuncia giudiziale, come il trasferimento della proprietà del bene tramite acquisto a titolo derivativo e la rinuncia alla domanda di acquisto della proprietà per usucapione avverso il pagamento di una somma di denaro49
. Per il Tribunale di Palermo perciò “la mediazione non è inutile per la sola circostanza che l'eventuale verbale di accordo non sia trascrivibile” per cui “il tentativo di conciliazione è obbligatorio anche quando l'attore vuole vedere dichiarato il proprio acquisto del diritto reale per usucapione, poiché trattasi di controversia in materia di diritti reali”.