soffermato l'attenzione, riguarda un potenziale eccesso di delega in cui il Governo sarebbe incorso nel dettare la disciplina del decreto lgs. 28/2010. E' noto che l'art. 60 della legge n. 69/2009 non contiene alcuna indicazione circa la possibilità di introdurre condizioni di procedibilità nella disciplina della mediazione e nemmeno riguardo alla possibilità di introdurre modifiche al processo per armonizzare la disciplina prevista per l'iter processuale con quella della mediazione. Il legislatore delegante, pertanto, taceva in ordine alla possibilità di configurare la mediazione civile e commerciale come un tentativo preliminare obbligatorio, che le parti avrebbero dovuto porre in essere per poter accedere alla tutela giurisdizionale dei loro diritti. Poiché il Governo ha invece autonomamente introdotto il connotato dell'obbligatorietà della mediazione per le controversie di cui all'art. 5, la previsione della obbligatorietà è, a parere di alcuni autori, suscettibile di censura di costituzionalità ai sensi degli artt. 76 e 77 Cost. per eccesso di delega, il cui esame deve essere sottoposto all'attenzione della nostra Corte Costituzionale.
Anche la disciplina riguardante le indennità che le parti sono tenute a corrispondere agli Organismi di mediazione, può essere ritenuta di dubbia costituzionalità, con riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione. La disciplina in esame sarebbe infatti idonea a realizzare una disparità di trattamento tra situazioni tra loro omogenee: tra i soggetti che non sono obbligati ad esperire il tentativo di mediazione, e coloro per i quali invece la mediazione è condizione di procedibilità per l'esercizio dei propri diritti di difesa, poiché questi ultimi saranno obbligati a sopportare non solo le spese di mediazione, ma anche quelle che conseguono ad eventuali perizie necessarie nonché ad eventuali proposte di mediazione. Oltre a ciò, i costi e le spese che discendono dal procedimento di mediazione possono variare sensibilmente a seconda che ci si rivolga a un Organismo di
mediazione pubblico o di natura privata. Questo diverso regime viene subìto senza possibilità di replica dalla parte convenuta, che non ha mezzi per contrastare la scelta effettuata dall'attore, sia con riguardo alla posizione territoriale dell'Organismo di mediazione, sia con riguardo agli oneri economici che discendono dall'individuazione di un Ente piuttosto che di un altro91
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Esaurito l'esame delle problematiche che la disciplina della mediazione obbligatoria determina con riguardo ai principi contenuti nella nostra Carta fondamentale, occupiamoci della compatibilità della stessa con i principi comunitari in tema di tutela giurisdizionale effettiva. E' necessario fare riferimento, in proposito, agli interventi effettuati in materia dai giudici comunitari. La Quarta Sezione della Corte Europea, con sentenza del 18 marzo 2010, ha ritenuto conforme ai principi di equivalenza ed effettività della giurisdizione la disciplina del tentativo obbligatorio di conciliazione previsto dal regolamento, in materia di procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti, approvato dall'Autorità per le Garanzie nelle Telecomunicazioni. La Corte si è espressa a favore della normativa, in quanto, per come ha strutturato la procedura, non ne deriva un ritardo sostanziale nella proposizione del ricorso davanti al giudice. Il termine previsto per lo svolgimento del tentativo obbligatorio di conciliazione, da svolgersi presso il Comitato Regionale delle Comunicazioni, è individuato nello spazio di trenta giorni che decorrono dalla proposizione della domanda. Inoltre, la Corte ha ritenuto che i costi derivanti dalla procedura di conciliazione dinanzi al Co.Re.Com siano talmente scarsi da risultare inesistenti. Stanti questi principi, poiché un'interpretazione letterale dell'art. 5 porta a ritenere che occorra esperire il tentativo di mediazione in tutti i casi di introduzione di domande nuove durante il processo, la
disciplina della mediazione obbligatoria risulta non conforme a quanto richiesto dalla Corte Europea. I tempi della mediazione obbligatoria, nel caso di domanda riconvenzionale del convenuto, di reconventio reconventionis dell'attore, dell'intervento dei terzi in via autonoma, per chiamata delle parti o del giudice, verrebbero infatti moltiplicati, allungando i tempi processuali in maniera indefinita. Questa situazione, oltre a sollevare scetticismo con riguardo alla sua compatibilità costituzionale, risulterebbe anche in contrasto con i principi comunitari, poiché idonea a determinare proprio quel ritardo sostanziale della possibilità della parte di agire per via processuale, che la giurisprudenza ha ritenuto censurabile. La disciplina resterebbe poi problematica, anche laddove fosse soggetta a un'interpretazione costituzionalmente adeguatrice, poiché anche nel caso in cui si decidesse di assoggettare all'obbligatorietà del tentativo di mediazione unicamente la domanda introduttiva del giudizio, il rispetto della disposizione determina ad ogni modo un ritardo di quattro mesi, molto superiore pertanto ai trenta giorni che la Corte Europea ha ritenuto pienamente legittimi. Senza contare che questo tipo di interpretazione, che travalica il dato letterale della norma per allinearla ai criteri fondanti la nostra Costituzione, esporrebbe comunque la norma a censure di costituzionalità poiché determinerebbe, nel caso ad esempio di domanda riconvenzionale, una disparità di trattamento tra le parti, che non trova giustificazione normativa.
Facendo sempre riferimento ai termini nei quali si è espressa la Corte Europea, appare abbastanza chiaro che il procedimento di mediazione, per come strutturato dal decreto lgs. 28/2010, ha un costo tutt'altro che inesistente per le parti che vi ricorrano, nonostante gli sforzi del nostro legislatore di introdurre agevolazioni fiscali per convincere le parti a tentare la composizione amichevole della lite. Soprattutto se si comparano i costi della mediazione con l'importo del contributo
unificato dovuto per le cause dello stesso valore, il procedimento di mediazione risulta oneroso per le parti. La disciplina pertanto, dobbiamo concludere, suscita dubbi anche con riguardo ai principi dettati in sede europea, volti a garantire l'effettività della giurisdizione.