negli ultimi anni è sorta e si è andata sviluppando la ricerca di un’alternativa al conflitto. Tale esigenza è stata avvertita per evita-re le lungaggini processuali – a causa delle quali a volte un diritto viene riconosciuto quando ormai non può essere più esercitato – ma anche per evitare che gli animi siano esacerbati dalla lite sca-turita in un procedimento giudiziario.
Tali ragioni riguardano ogni tipologia di procedimento giuri-sdizionale contenzioso, come dimostra l’introduzione della
media-Art. 9, Legge n.
898/1970:
modifiche al divorzio
zione civile avvenuta con il D.Lgs. n. 28/2010, entrato in vigore il 20 marzo 2011. La mediazione è il procedimento attraverso il quale due parti in contrasto raggiungono un accordo “amichevole”
con l’aiuto di un professionista imparziale.
Tuttavia, la mediazione civile non riguarda i c.d. “diritti indi-sponibili”, tra cui rientrano anche quelli che sorgono dal matri-monio, così definiti in quanto riguardano in maniera pregnante la persona e la sua personalità.
Però, proprio i procedimenti relativi ai conflitti tra i coniugi che attingono la sfera intima ed emotiva dei soggetti coinvolti e spesso dei figli, richiederebbero una particolare attenzione e in essi certamente è più sentita l’esigenza di evitare che il dissidio possa essere troppo lacerante per i coniugi e gli altri componenti della famiglia, cioè la prole.
In questo senso, in passato si erano stabilite delle alternative al conflitto che non avevano la funzione di sostituirsi al sindacato del giudice, ma solo di raggiungere un accordo che potesse sfociare in una separazione consensuale o in un divorzio congiunto.
In questo modo erano fatte salve le volontà delle parti che avrebbero trovato riconoscimento dapprima nel ricorso e poi nel decreto di omologazione della separazione o nella sentenza di divorzio.
Questi rimedi sono la mediazione familiare e il diritto collabo-rativo.
In estrema sintesi, la mediazione familiare è un percorso che le coppie decidono di svolgere per dirimere i loro conflitti. Gli incon-tri si svolgono in un luogo neutro (c.d. “stanza di mediazione”), alla presenza di un professionista della materia terzo e imparziale (il mediatore), che guida i coniugi nell’affrontare il loro dissidio, al fine di trovare serenità e pervenire a un accordo che sia rispettoso dei diritti e delle sensibilità di tutti i soggetti coinvolti.
Il diritto collaborativo, invece, è una pratica relativamente recente in Italia.
In maniera estremamente succinta, può dirsi che la pratica collaborativa consiste nella svolgimento di diversi incontri tra i partner e i loro avvocati. Tutti, lealmente, cooperano perché siano affrontati i problemi precedentemente illustrati ai rispettivi difen-sori dai coniugi.
Infine, quando sarà raggiunto un accordo soddisfacente, verrà redatto il ricorso per la separazione consensuale o il divorzio con-giunto.
Come si vede, questi strumenti – per il nostro ordinamento facoltativi – hanno la funzione di risolvere tutte le criticità del conflitto coniugale nei casi in cui il contrasto fosse forte e acceso, ma non prevedono che l’organo giurisdizionale sia sostituito nelle sue funzioni.
Diverso è il caso della negoziazione assistita così come codifi-cata dalla riforma. L’art. 2 del D.L. n. 132/2014, che apre il Capo II del testo normativo, definisce la convenzione di negoziazione assistita come l’accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevo-le la controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo.
L’accordo raggiunto dalle parti in conflitto non scaturisce in un giudizio innanzi al tribunale, ma si sostituisce al provvedimento del tribunale stesso. Esso non riguarda solo i procedimenti di sepa-razione e divorzio, ma si applica a molte altre controversie, escluse quelle di lavoro e previdenziali.
L’art. 2 predetto stabilisce che le Amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, D.Lgs. n. 165/2001, devono obbligatoria-mente affidare le convenzioni di negoziazione assistita alla propria avvocatura se presente.
Riguardo al contenuto della convenzione, è previsto che le parti devono stabilire un termine per espletare la procedura, ma, in ogni caso, tale termine non deve essere inferiore a un mese né superiore a tre mesi, prorogabile di altri trenta giorni su accordo delle parti.
Inoltre l’accordo non può riguardare diritti indisponibili o vertere in materia di lavoro, come già si è detto.
L’accordo, che deve essere raggiunto con l’assistenza di uno o più avvocati, deve essere redatto a pena di nullità in forma scritta.
Gli avvocati autenticano le firme delle parti coinvolte nell’accordo.
Infine gli avvocati hanno il dovere di informare i propri clienti della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assi-stita.
Per addivenire a un accordo di negoziazione assistita, una parte formula all’altra un invito a stipulare la convenzione indicando l’oggetto della controversia e contenente l’avvertimento che la mancata risposta all’invito entro trenta giorni dalla ricezione o il
Convenzione
suo rifiuto esplicito possono essere valutati dal giudice ai fini delle spese di giustizia, nonché ai fini della valutazione della temerarietà della lite.
si consideri, inoltre, ma non è il caso della separazione e del divorzio, che vi sono materie in cui l’esperimento della proce-dura di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. In altri termini, le parti, prima di promuovere un procedimento giurisdizionale devono tentare di raggiungere un accordo di negoziazione assistita. Tali procedimenti e la procedura necessaria sono contenuti negli artt. 3 e 4 della legge che stiamo analizzando (D.L. n. 132/2014 convertito in Legge n. 162/2014).
L’accordo raggiunto costituisce titolo esecutivo e titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale; inoltre, se con l’accordo le parti concludono un contratto o un atto soggetti a trascrizione, per pro-cedere alla trascrizione dello stesso, la firma del processo verbale di accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale auto-rizzato a ciò.
si consideri ancora che dal momento in cui viene comunicato l’invito a concludere una convenzione di negoziazione assistita ovvero della sottoscrizione della convenzione, si producono sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data (comunicazione dell’invito o sottoscrizione) è impedita, per una sola volta, la decadenza, ma se l’invito non è accettato o è rifiutato nei termini di legge, la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza che decorre dal rifiuto, dalla mancata accettazione nel termine ovvero dalla dichiarazione di mancato accordo certificata dagli avvocati.
La norma non ha una formulazione felice, ma sta a significare che l’accordo o l’invito in tal senso interrompono la prescrizione e impediscono la decadenza.
La negoziazione assistita prevista per i casi di separazione e divorzio all’art. 6 del D.L. n. 132/2014, ha un iter per certi aspetti diverso e sarà illustrato nel capitolo che segue.
Qui è stato esaminato succintamente il procedimento generale che deve essere seguito per raggiungere un accordo di negoziazio-ne assistita, al finegoziazio-ne di comprendere il significato di questa nuova forma di accordo molto simile alla transazione.
Limitatamente alla materia dei conflitti coniugali va osser-vato che, a differenza di quanto avviene per le altre forme di
superamento dei conflitti (mediazione familiare e pratica col-laborativa), con la negoziazione assistita non si vuole superare un dissidio in corso, ma trovare un’alternativa ai procedimenti innanzi all’autorità giudiziaria che già si sarebbero risolti in una separazione consensuale o in un divorzio congiunto. si tratta di procedure rapide che non comportavano un carico eccessivo per l’autorità giudiziaria.
Difficile, quindi, immaginare che la negoziazione assistita possa avere una reale funzione deflattiva del contenzioso.
Sintesi
Separazione: non cessano i reciproci diritti e doveri dei coniugi, ma si affievoliscono o si sospendono. I coniugi continuano a chia-marsi e a essere tali, il matrimonio non è sciolto.
Divorzio: si scioglie il matrimonio (se civile) o ne cessano gli effetti civili (se concordatario), ma persistono alcuni doveri come il mantenimento del coniuge economicamente più debole.
Modifica della separazione o del divorzio: se mutano le condi-zioni economiche o personali delle parti, possono essere modifi-cate le condizioni stabilite in precedenza.
Negoziazione assistita: una procedura che le parti in conflitto svolgono mediante l’ausilio degli avvocati per raggiungere un accordo che sostituisca la decisione giurisdizionale.
2.1 Introduzione
Il volume è rivolto agli ufficiali dello stato civile dei Comuni, per questa ragione verranno trattati di seguito gli articoli nei quali è previsto l’intervento dei predetti, nonché specificamente del sindaco.
Le norme in questione sono gli artt. 6, contenuto nel Capo II del D.L. n. 132/2014, e 12 che apre il Capo III.
Appare opportuno ribadire che la condizione essenziale per concludere una negoziazione assistita o la procedura innanzi al sindaco consiste nell’effettiva e libera volontà delle parti. In assen-za di tale presupposto non è possibile ricorrere a nessuno dei due strumenti di seguito analizzati.