Le considerazioni appena fatte con riguardo alla riforma dello Uniform Commercial Code negli USA sono utili per introdurre l’argomento di questo capitolo. La Commissione ONU per il diritto commerciale internazionale (UNCITRAL) ha approntato nell’ultimo decennio una serie di documenti in tema di secured transactions, nell’ottica di perseguire riforme legislative omogenee e coordinate in vari sistemi giuridici: lo scopo è ravvicinare i sistemi e ridurre i costi transattivi. Il Working Group VI dell’UNCITRAL è quello che specificamente si occupa di
4 La cd. “Federal Preemption” fa sì che la legge statale confliggente con quella federale sia <<without effect>>.
5 A.G. MILLS, Perfecting, cit., p. 746.
6 A.G. MILLS, Perfecting, cit., p. 753.
55 security interests ed è composto da professionisti di varie tradizioni giuridiche8
anche se, ormai da tempo, il peso della componente originaria di Paesi di Common Law è prevalente. Questo fatto può trovare una spiegazione nei reports che la Banca Mondiale ha promulgato nel 2004 e 20059, che hanno rilevato una maggiore efficienza e tendenza all’innovazione in materia finanziaria nei sistemi di Common
Law piuttosto che in quelli continentali europei. La proposta della Commissione è costituita da una serie di progetti di riforma
legislativa (da estendere a quanti più Paesi possibile) indirizzati a quegli Stati che, ad oggi, non sono dotati di <<efficient and effective secured transaction laws>>10: la riforma dell’UCC sembra aver anticipato, quanto meno nei contenuti, il documento emanato dal Working Group VI nel 2010, specificamente improntato alla costituzione di garanzie reali sui diritti di proprietà intellettuale. Le vicende del conflitto tra legge federale e statale su considerate, invece, non sono in linea con le prescrizioni dell’UNCITRAL che raccomanda in generale una semplificazione
normativa.
I progetti internazionali in quest’ultimo decennio hanno prestato particolare attenzione alla finanza e, concentrandoci sul tema di questo lavoro, si devono ricordare due documenti11 realizzati in seno all’UNCITRAL: “Legislative Guide on Secured Transactions”12 (di seguito Guida) del 2007 e “Supplement on Security Rights in Intellectual Property”13 (diseguito Supplement) del 2010.
8 Ad oggi i membri dell’UNCITRAL provengono da 60 Stati, in maniera da rappresentare le varie regioni e sistemi giuridico-economici del mondo.
9 P.G. MONATERI, Geopolitica del diritto. Genesi, governo e dissoluzione dei corpi politici, Editori Laterza, Roma-Bari, 2013, pp. 26 ss.
10 A. TOSATO, The UNCITRAL Annex on security rights in IP: a work in progress, in 4 Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2009, pp. 745.
11 In seguito sono stati redatti altri progetti sullo stesso tema, ma ai fini di questo lavoro si ricordano i primi due, in quanto costituiscono il cuore del sistema delineato dall’UNCITRAL.
12 UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, New York, 2007, disponibile a
https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/e/09-82670_Ebook-Guide_09-04-10English.pdf.
13 UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions: Supplement on Security Rights in Intellectual Property, New York, 2010, disponibile a
56 La Guida14 concentra la sua attenzione sui movable assets, materiali o immateriali, presenti o futuri15, introducendo il cosiddetto Registry System, considerato <<the core of the legal framework for security interests>>16, riassumibile attraverso cinque punti cardine17. In primo luogo è previsto un unico registro centrale (general security rights
registry) che consideri <<all security rights in all types of movable asset>>18. In secondo luogo, con riferimento alla prima previsione, <<registration should
grant effectiveness against third parties and the priority ladder should be
established on the basis of the time of registration>>19. La terza raccomandazione della Guida è quella di rendere possibile la costituzione
di <<security right over future assets>>20 (come si è detto prima, infatti, per movable assets si intendono sia beni presenti che futuri).
Il quarto punto costituisce una decisiva semplificazione laddove si prevede che la registrazione avvenga attraverso <<a simple notice containing only the basic details of the security agreement>>: ciò significa che al registrante non deve essere richiesto di presentare alcuna documentazione sulla garanzia costituita o provare l’esistenza della stessa21. Infine, l’accesso al registro generale dovrebbe essere gratuito per tutti i soggetti
interessati a consultarlo22.
Questi sono gli aspetti principali su cui si sono concentrati i lavori della Guida, ma
14 Il documento è diviso in 12 capitoli (più l’introduzione); all’interno di ogni capitolo vi sono delle sezioni indicate con lettere maiuscole (A-B-C…); ogni sezione è divisa in paragrafi numerati e alla fine di ogni capitolo vi sono le Raccomandazioni dell’UNCITRAL agli Stati cui il progetto è indirizzato. Il metodo di citazione delle disposizioni dei documenti dell’UNCITRAL si discosterà in parte dai modelli degli Autori considerati in questo capitolo (tra loro anche differenti): si prenderanno infatti in considerazione, oltre ai capitoli, anche le sezioni in cui sono contenuti i paragrafi e le Raccomandazioni.
15 UNCITRAL Legislative Guide, cit., I, sez. A, para. 20.
16 A. TOSATO, The UNCITRAL Annex, cit., p. 746.
17 Il linguaggio giuridico utilizzato nei documenti è quello tipico dei sistemi anglosassoni: per evitare di perdere sfumature di significato con la traduzione si è deciso di mantenere, nei limiti del possibile, la lingua originale.
18 UNCITRAL Legislative Guide, cit., IV, sez. A, para. 8
19 A. TOSATO, The UNCITRAL Annex, cit., p. 745.
20 Ibidem.
21 UNCITRAL Legislative Guide, cit., IV, sez. A, para. 8.
57 bisogna considerare che il progetto è molto ampio e ricopre anche campi diversi da quelli considerati. In particolare, un tema ricorrente nei lavori del Working Group VI è quello per cui si dovrebbe garantire al debitore la possibilità di poter utilizzare l’intero valore dei propri assets per ottenere credito: ciò vuol dire estendere sia la nozione di “debitore” a tutte le persone giuridiche e fisiche (comprendendo anche i consumatori), sia la portata oggettiva delle garanzie ai beni futuri (confermando ulteriormente l’importanza riservata dai redattori della
Guida a questo aspetto). La raccomandazione generale è quindi che <<the regime should be as
comprehensive as possible>>23. Legata all’obiettivo di sfruttare appieno il valore dei beni ai fini di ottenere credito
è la costituzione di <<multiple security rights over the same assets>>24: i membri del Working Group VI osservano che molti Stati non consentono questa operazione sui beni mobili, il che significa che un solo concedente sarebbe costretto a vincolare l’intero valore di un asset a un solo creditore. L’UNCITRAL chiaramente è contrario a questa impostazione, considerata inefficiente, pertanto
ne prospetta il superamento.
In via di conclusione può essere utile analizzare le considerazioni della Guida del 2007 riguardo a un tema affrontato in precedenza, ossia il binomio pegno-spossessamento. Le posizioni del documento sul pegno ricalcano quelle di Gabrielli trattate in precedenza e, in questo senso, non sembrano essere particolarmente “innovative”. Essenzialmente anche i redattori della Guida rilevano che il requisito dello spossessamento è di ostacolo in molte circostanze, dal momento che <<possession is necessary for commercial grantors to generate the income from which to repay the loan>>25, come nel caso di materiali grezzi, semi-lavorati, prodotti finiti etc. La privazione del possesso è in effetti considerata economicamente inefficiente in molti contesti commerciali. In un’ottica storica, il
23 UNCITRAL Legislative Guide, cit., Introduzione, sez. D, para. 50.
24 UNCITRAL Legislative Guide, cit., I, sez. D, para. 67.
58 primo punto di rottura con un sistema di garanzie possessorie si ha con la Rivoluzione Industriale, la quale ha messo in circolazione un’enorme quantità di beni mobili di valore: una figura tipica dei sistemi di Common Law come il pledge era quindi <<inadequate for financing these assets, since it required the creditor physcal possession>>26, mentre il debitore aveva appunto bisogno di mantenere il possesso di questi beni per condurre la propria attività commerciale. Si è quindi indotti a pensare che il requisito dello spossessamento sia coerente con le esigenze di un’economia pre-capitalistica, nella quale la sicurezza del credito era garantita principalmente (se non unicamente), dalla traditio. Incidentalmente è bene ricordare che nei sistemi di Common Law gli IPRs sono storicamente classificati come choses in action, quindi <<incapable of possession>>27, pertanto sono incompatibili con alcune figure di garanzie reali, come il pledge o il contractual lien, che invece condividono la natura possessoria.
La Guida dell’UNCITRAL dedica particolare attenzione all’argomento e, attraverso un’analisi storico-giuridica, riconosce che alcuni Stati, soprattutto nella seconda metà del XX secolo, hanno iniziato a riconoscere figure di garanzie reali per i movable assets che si discostassero dalla tradizionale configurazione del pegno; queste figure sono: <<non-possessory pledge, registered pledge28, nantissement, warrant, movable hypothec, contractual privilege, bill of sale, chattel mortgage, floating charge and trust receipt>>29.
Fatte queste considerazioni, riconosciuta l’inefficienza dello spossessamento e avendo presenti le moderne esigenze economiche, la Guida raccomanda una serie di interventi legislativi forti e decisi e traccia almeno tre direzioni percorribili. La prima opzione è rappresentata da un sistema integrato sia per le figure possessorie che per quelle non possessorie (modello adottato dall’OAS Model Inter-American Law on Secured Transactions).
La seconda posizione è netta, ossia perseguire una legislazione unicamente
26 L. BRENNAN, International Intellectual Property Financing. An Overview, in Information meeting on IP Financing organized by WIPO, Geneva, March 10, 2009, p. 17.
27 A. TOSATO, Security interests, cit., p. 94.
28 Si ricordi la posizione di M.S. SPOLIDORO, Il pegno, cit., p. 47.
59 indirizzata verso un sistema di garanzie reali che non prevedono lo spossessamento. L’ultima possibilità è quella di mantenere un sistema frammentato di <<different security rights for different types of grantor, different types of asset and different types of security (possessory and non-possessory)>>, garantendo allo stesso tempo che questioni come <<third-party effectiveness, priority and enforcement are dealt with under the same set of rules>>30. A livello internazionale, comunque, si rileva la tendenza a seguire il primo approccio, scelta vista con favore dai membri del Working Group VI.