Le lettere di moral suasion

Le prime azioni adottate dall’AGCM per contrastare la pubblicità occulta sui social media hanno assunto la forma di lettere di moral suasion. Si è già detto, infatti, che nei casi non particolarmente gravi in cui però sussistono «fondati motivi tali da ritenere che il messaggio o la pratica commerciale costituisca una pubblicità ingannevole» il professionista può essere invitato «a rimuovere i profili di possibile ingannevolezza o illiceità di una pubblicità ovvero di possibile scorrettezza di una pratica commerciale»⁵⁸ (supra §1.7.2.).

56 Ibidem, ove il Giurì cita come precedenti, tra le molte pronunce in questo senso, Giurì nn. 70/2017, 100/2002, 384/1998.

57 Ciò detto, sul sito dell’AGCM sono disponibili solo i procedimenti effettivamente portati a termine, e non quelli in corso. Pertanto, nulla esclude che l’Autorità giunga ad una decisione diversa nell’ambito di un altro caso in materia di pubblicità occulta sui social network non ancora concluso.

58 Art. 4, co. 5 Delibera AGCM n. 25411/2015.

Nel luglio 2017, l’AGCM attuava dunque un primo intervento, inviando lettere di moral suasion a sette influencer e undici società titolari di marchi noti⁵⁹. In particolare, dopo aver ribadito l’importanza del principio di trasparenza della comunicazione pubblicitaria, indispensabile al fine del riconoscimento dell’intento commerciale da parte del consumatore, evidenziava «come il divieto di pubblicità occulta abbia portata generale e debba, dunque, essere applicato anche con riferimento alle comunicazioni diffuse tramite i social network, non potendo gli influencer lasciar credere di agire in modo spontaneo e disinteressato se, in realtà, stanno promuovendo un brand»⁶⁰. Infine, individuava una serie di criteri generali di comportamento, invitando i destinatari della comunicazione a rendere chiaramente riconoscibile la finalità promozionale dei messaggi diffusi sui social network tramite l’utilizzo di hashtag – quali, ad esempio, #pubblicità,

#advertising, #ad, ecc. – e del nome del brand.

Un anno dopo, nell’agosto 2018, l’Autorità inviava una seconda tranche di lettere, dal contenuto sostanzialmente identico alle prime, indirizzandole però a influencer dotati di un seguito minore, vale a dire ai micro-influencer⁶¹. Infatti, si era resa conto che il fenomeno dell’influencer marketing, inizialmente diffuso tra personaggi di una certa notorietà, stava ottenendo successo anche presso un numero considerevole di utenti dei social network con un seguito più ristretto⁶².

Nel comunicato stampa del 2018 è incluso un breve resoconto dell’esito, per lo più positivo, dell’intervento di moral suasion. Invero, si era registrato un maggiore utilizzo dei disclaimer suggeriti dall’Autorità da parte degli influencer all’interno dei propri post. In altri casi, invece, erano stati rimossi quegli elementi grafici che costituivano un collegamento con il brand (quali i tag delle relative pagine social) che avrebbero potuto lasciare intendere la sussistenza di un rapporto

59 G.DE CRISTOFARO, Diritto della pubblicità, cit., p. 94.

60 AGCM, comunicato stampa “Antitrust su Influencer Marketing: la pubblicità deve essere sempre trasparente”, Roma, 24 luglio 2017 (di seguito “comunicato stampa del 2017”), disponibile al link

<https://www.agcm.it/media/comunicati-stampa/2017/7/alias-8853> (ultimo accesso: 26 gennaio 2021).

61 AGCM, comunicato stampa “L’Antitrust chiude anche la seconda moral suasion su influencer e marchi, ma avvia istruttoria per possibili promozioni occulte”, Roma, 11 dicembre 2018 (di seguito

“comunicato stampa del 2018”), disponibile al link <https://www.agcm.it/media/comunicati- stampa/2018/12/L%27Antitrust-chiude-anche-la-seconda-moral-suasion-su-influencer-e-marchi,-ma-avvia-istruttoria-per-possibili-promozioni-occulte> (ultimo accesso: 26 gennaio 2021).

62 Ciò emerge, in particolare, in AGCM nn. 27787 in Boll. 23/2019 e 28167 in Boll. 11/2020.

di sponsorizzazione. Infine, per quanto riguarda le società destinatarie delle lettere di moral suasion, queste erano sono attivate al fine di introdurre, «anche contrattualmente, procedure volte ad indurre gli influencer a rendere maggiormente trasparenti, sui loro profili personali, il legame commerciale con il marchio»⁶³.

Da ultimo, il comunicato avvisava che, nonostante i risultati positivi di cui sopra, l’Autorità aveva avviato un procedimento, di cui si dirà nel prossimo paragrafo, nei confronti di due società e di alcuni influencer proprio in tema di pubblicità occulta sui social network.

3.3.2. Il provvedimento AGCM n. 27787 in Boll. 23/2019

Nel corso del 2018, l’associazione Unione Nazionale dei Consumatori inviava una serie di segnalazioni all’AGCM nelle quali evidenziava la presenza di contenuti “sospetti” sulle pagine Instagram di alcuni influencer: i post pubblicati, infatti, erano apparentemente volti a pubblicizzare prodotti o servizi senza che il pubblico fosse informato del rapporto commerciale sottostante⁶⁴.

Una di tali segnalazioni aveva ad oggetto la pubblicazione, sul profilo Instagram di alcuni influencer, di «post in cui appare artificiosamente inquadrato il logo Alitalia impresso sui capi di abbigliamento firmati da Alberta Ferretti e indossati dagli influencer stessi»⁶⁵. In seguito allo svolgimento di alcuni rilievi preistruttori da parte dell’Autorità, la stessa decideva dunque di avviare un procedimento nei confronti delle società Alitalia – Società aerea italiana S.p.a. (di seguito “Alitalia”) e Aeffe S.p.a. (di seguito “Aeffe”, titolare del marchio “Alberta Ferretti”), nonché dei tredici influencer di cui sopra⁶⁶ (il c.d. “Procedimento Aeffe/Alitalia”). Vale la pena sottolineare che l’AGCM qualificava questi ultimi come professionisti ai sensi dell’art. 18, lett. b) cod. cons., risolvendo così

63 Comunicato stampa del 2018, cit.

64 Oltre ai brand nei cui confronti è stato avviato il procedimento analizzato in questo paragrafo, sono stati segnalati anche McDonald’s, Fitvia e Iqos in quanto alcuni influencer avevano pubblicato dei post apparentemente volti a sponsorizzare tali marchi senza però esplicitarne la natura promozionale. Ciò è quanto riportato da G.DE CRISTOFARO, Diritto della pubblicità, cit., p. 100, nt.

106.

65 AGCM n. 27787 in Boll. 23/2019, §17.

66 Ivi, §21.

definitivamente la questione se la normativa statale in tema di pubblicità ingannevole fosse applicabile anche a questa tipologia di soggetti⁶⁷.

Invero, riteneva che la condotta potesse integrare una violazione degli artt.

22 e 23, co. 1, lett. m) cod. cons. dal momento che, in primis, l’evidente squilibrio

«tra la citazione dei marchi e il contesto narrativo-espressivo in cui si inseri[va] il post del personaggio famoso»⁶⁸ faceva presumere un intento promozionale, e quindi la presenza di un accordo commerciale tra le parti; inoltre, constatava che «siffatta finalità pubblicitaria, ove verificata, non sarebbe stata riconoscibile ai follower-consumatori in quanto presentata sotto le sembianze di una condivisione spontanea e disinteressata della vita quotidiana di un personaggio famoso, senza tuttavia alcuna avvertenza circa l’eventuale natura commerciale dei contenuti postati sui social media»⁶⁹. Nel giungere a questa considerazione, l’AGCM applicava dunque il test a due fasi di cui si è parlato nello scorso Capitolo (supra

§2.4.1.).

Tra la fine di gennaio e l’inizio di marzo 2019, i professionisti presentavano le note difensive e, con esse, le proprie proposte di impegni.

Nel dettaglio, Alitalia si impegnava a (i) far sì che alle funzioni coinvolte nella gestione dell’influencer marketing fosse ribadito, tramite una comunicazione formale, l’obbligo di rispettare la normativa in materia di pubblicità occulta; (ii) adottare delle Linee Guida specifiche «cui gli influencer che intrattengano rapporti con la società devono attenersi e che costituiranno parte integrante di ogni accordo di collaborazione commerciale» concluso con essi, «con la conseguenza che, in caso di violazione delle regole di condotta da parte di questi ultimi, Alitalia prevedrà contrattualmente l’applicazione di misure sanzionatorie»⁷⁰; (iii) inserire nei contratti rilevanti una clausola standard che obblighi i partner commerciali della

67 Invero, gli influencer non sono imprenditori, ma sono persone fisiche che, nelle pratiche commerciali regolate dal Codice del Consumo, agiscono «nel quadro della [loro] attività commerciale, industriale, artigianale o professionale». La peculiarità sta nel fatto che essi acquisiscono la qualità di professionista solo quando svolgono attività promozionale, e non invece quando condividono UGC di natura personale, pur essendo tali condotte di fatto messe in atto nella stessa identica maniera.

68 Ivi, §22.

69 Ibidem.

70 Ivi, §31.

società ad adottare tutte le misure idonee a evitare forme di pubblicità occulta e a controllare che l’influencer si comporti correttamente⁷¹.

Dal canto suo, Aeffe si impegnava a (i) allegare a ogni spedizione in omaggio inviata agli influencer una comunicazione contenente l’invito al rispetto della normativa a tutela dei consumatori e della concorrenza, nonché delle indicazioni fornite dallo IAP, con particolare attenzione alla materia della trasparenza; (ii) inviare a tutti gli influencer con cui la società abbia collaborato in passato una e-mail circolare al fine di sensibilizzarli sul tema; (iii) vincolare gli influencer con cui in futuro avrebbe concluso contratti di sponsorizzazione o endorsement al rispetto della disciplina di cui sopra e a rendere riconoscibile la finalità promozionale dei contenuti pubblicati in ottemperanza di tali contratti, inserendo delle specifiche clausole contrattuali; (iv) monitorare attivamente il rispetto, da parte degli influencer, degli obblighi contrattualmente stabiliti in applicazione dell’impegno precedente⁷².

Infine, gli influencer si impegnavano ad adottare gli accorgimenti necessari al fine di esplicitare la sussistenza di un rapporto commerciale o il fatto di aver ricevuto i beni o servizi in regalo anche da brand anche diversi da Aeffe tramite l’apposizione degli appositi disclaimer⁷³. In aggiunta, la celebrity-influencer Alessia Marcuzzi si impegnava a «divulgare i valori di una corretta pubblicità e della trasparenza a tutela del consumatore, pubblicando […] uno o più post sull’importanza della trasparenza nella pubblicità e del rispetto delle regole a tutela del consumatore»⁷⁴.

L’Autorità, dopo aver sottolineato l’estrema importanza di una comunicazione chiara e trasparente nel mondo digitale e i rischi posti dal marketing occulto, soprattutto sui social network, procedeva con la valutazione degli impegni⁷⁵. In particolare, riteneva che essi «rispond[essero] pienamente ai principi generali di riconoscibilità sopra delineati e [fossero] idonei a sanare i

71 Ibidem.

72 Ivi, §33.

73 Ivi, §§35-36. Questi gli impegni presi da dodici dei tredici influencer nei cui confronti era stato avviato il procedimento. Infatti, l’influencer Flora Pellino veniva giudicata estranea alla condotta contestata in quanto aveva acquistato personalmente il capo di abbigliamento della Capsule Collection Alitalia indossato nel post (Ivi, §37).

74 Ivi, §35.

75 Ivi, §§39-41.

possibili profili di illegittimità della pratica commerciale contestati nella comunicazione di avvio»⁷⁶. Pertanto, deliberava di rendere obbligatori nei confronti dei professionisti gli impegni che questi avevano assunto, stabilendo un termine di novanta giorni per la loro attuazione, e di chiudere il procedimento senza accertare l’infrazione ai sensi dell’art. 27, co. 7 cod. cons. e dell’art. 9, co. 2, lett. a) Delibera AGCM n. 25411/2015.

Peraltro, l’Autorità giungeva alle medesime conclusioni nell’ambito di un analogo procedimento in tema di endorsement sui social network, avviato nei confronti di Barilla e di dieci micro-influencer⁷⁷. Ritenendo, anche in questo caso, che gli impegni assunti dalle parti fossero idonei «a fornire ai consumatori un quadro informativo completo e accurato circa la natura delle loro comunicazioni»⁷⁸, disponeva l’accettazione degli stessi e la chiusura del procedimento senza accertamento di infrazioni.

Per concludere, si segnala che l’AGCM ha adottato due ulteriori provvedimenti in materia di pubblicità occulta online, che tuttavia si differenziano dai precedenti in quanto ad essere contestata è stata una forma non trasparente di product placement, piuttosto che di endorsement. Infatti, due distinti marchi venivano mostrati all’interno del medesimo videoclip musicale rinvenibile sulle piattaforme YouTube e Vimeo, su Internet e sulle reti televisive, senza che fosse resa palese l’esistenza di un rapporto di committenza tra il cantante-influencer e i suddetti marchi⁷⁹. Ad ogni modo, anche in questo caso l’Autorità ha reputato gli impegni delle parti «idonei a sanare i possibili profili di illegittimità della pratica commerciale contestata»⁸⁰.

76 Ivi, §42, in ottemperanza a quanto richiesto dall’art. 27, co. 7 cod. cons.. Si vedano i paragrafi seguenti (§§43-51) per le ragioni specifiche sottostanti l’accettazione di ogni singolo impegno assunto da Alitalia, Aeffe e gli influencer.

77 AGCM, n. 28167 in Boll. 11/2020.

78 Ivi, §55. Nello specifico, gli impegni erano sostanzialmente analoghi a quelli assunti dalle parti nel procedimento Aeffe/Alitalia.

79 AGCM, nn. 28385-6 in Boll. 43/2020. Tuttavia, in questo caso sarebbe più appropriato parlare di product placement piuttosto che di endorsement: infatti, i prodotti sono stati mostrati all’interno di un’opera audiovisiva, e non invece nella forma di post dalla natura apparentemente personale.

Cionondimeno, il cantante-influencer si è comunque impegnato, «con riguardo alle future comunicazioni a mezzo social», a inserire «hashtag quali #pubblicità, #sponsorizzato, #adversiting,

#adv».

80 AGCM, nn. 28385-6 in Boll. 43/2020, rispettivamente §35 e §34.