L’orientamento della Federal Trade Commission: tra closing letters e consent agreements

Nel documento PROFILI CONCORRENZIALI DELLE NUOVE FORME DI COMUNICAZIONE PUBBLICITARIA SUI SOCIAL NETWORK (pagine 153-156)

CAPITOLO III – PRONUNCE IN TEMA DI INFLUENCER MARKETING

3.4. I provvedimenti della Federal Trade Commission

3.4.2. L’orientamento della Federal Trade Commission: tra closing letters e consent agreements

Nel decidere quali casi perseguire, la FTC esercita la propria discrezionalità in modo da massimizzare le risorse limitate di cui dispone, utilizzando parametri quali il numero di consumatori potenzialmente ingannabili, la gravità del danno economico che deriverebbe dall’inganno e la probabilità che le forze di mercato pongano fine autonomamente alla pratica ingannevole104. Alla luce di questo approccio case-by-case, le azioni fino ad oggi esercitate per contrastare la pubblicità occulta sui social network offrono degli spunti importanti per comprendere quando e come l’autorità metta in pratica gli strumenti di enforcement descritti sopra. In particolare, permettono di capire (i) quale professionista tenderà ad essere il bersaglio delle indagini e degli eventuali complaints e (ii) quando la FTC cercherà di raggiungere un consent agreement e a quali condizioni105.

Quanto al primo aspetto, l’autorità stessa afferma che maggiore attenzione è dedicata agli inserzionisti, alle agenzie pubblicitarie e alle società di pubbliche relazioni, piuttosto che ai singoli influencer106. Fino poco tempo fa, infatti, la FTC non aveva indirizzato alcun complaint a questi ultimi, promuovendo invece diverse

102 Ivi, p. 1145.

103 Per maggiori informazioni, si veda la pagina “FTC Social Media Chats” sul sito ufficiale della FTC: <https://www.ftc.gov/news-events/social-media/ftc-twitter-chats> (ultimo accesso: 30 gennaio 2021).

104 L.E.BLADOW, Worth the click, cit., p. 1141, ove si evidenzia che nel 2015, a fronte di oltre tre milioni di segnalazioni da parte di consumatori, la FTC ha esercitato l’azione in 107 casi e ha ottenuto 178 consent orders.

105 Ivi, p. 1146.

106 FTC, “What People Are Asking”, cit., ove alla domanda «Are you monitoring bloggers?» l’autorità risponde «Generally not, but if concerns about possible violations of the FTC Act come to our attention, we evaluate them case by case. If law enforcement becomes necessary, our focus usually will be on advertisers or their ad agencies and public relations firms. Action against an individual endorser, however, might be appropriate in certain circumstances, such as if the endorser has continued to fail to make required disclosures despite warnings».

azioni di enforcement nei confronti di brand107 e piattaforme di intrattenimento108, ritenuti i principali responsabili per gli endorsement non trasparenti. Il 2017 ha però visto un’inversione di tendenza: non solo la FTC inviava più di novanta warning letters a influencer e inserzionisti, ricordando loro l’importanza di comunicare al pubblico la natura promozionale degli endorsement sui social network109, ma formulava anche il suo primo (e, ad oggi, unico) complaint nei confronti di singoli influencer, dimostrando così di non essere una semplice spettatrice del loro ruolo nella diffusione di pubblicità occulta su Internet110.

A prescindere dal tipo di soggetto indagato, non sempre le indagini della FTC in questa materia si sono concluse con la formulazione di un complaint111. Invero, quando ha ritenuto che un messaggio pubblicitario non trasparente costituisse un caso isolato e avesse comunque una portata limitata, l’autorità ha optato per l’invio di closing letters112. Alla medesima conclusione è altresì giunta

107 Ad esempio, FTC, Legacy Learning Systems, No. C-4323, 10 giugno 2011, in cui un'azienda che vendeva una serie di DVD di lezioni di chitarra ha pagato 250.000 dollari per risolvere le accuse della FTC secondo le quali aveva pubblicizzato in modo ingannevole i propri prodotti utilizzando venditori affiliati (in sostanza, degli influencer) che si presentavano falsamente come semplici consumatori. Si veda anche FTC, ADT, No. C-4460, 24 giugno 2014.

108 Così FTC, Machinima, No. C-4569, 17 marzo 2016, ove la piattaforma ha accettato di risolvere le accuse della Federal Trade Commission secondo le quali aveva permesso la diffusione di pubblicità ingannevole. In particolare, Machinima aveva pagato alcuni influencer per pubblicare su YouTube dei video promozionali relativi al sistema Xbox One di Microsoft e a vari giochi senza che questi rendessero noto l’accordo commerciale sottostante. In questo caso, Microsoft e Starcom (l’agenzia pubblicitaria di Microsoft) hanno potuto evitare le sanzioni poiché, nonostante fossero comunque responsabili per la mancata disclosure da parte degli influencer, avevano agito prontamente per richiedere a Machinima di inserire degli idonei avvertimenti nei video.

109 FTC, comunicato stampa “FTC Staff Reminds Influencers and Brands to Clearly Disclose Relationship”, 19 aprile 2017, disponibile al link <https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2017/04/ftc-staff-reminds-influencers-brands-clearly-disclose> (ultimo accesso: 28 gennaio posizione che dalla mancata disclosure. Infatti, come evidenziato da L.E.BLADOW, Worth the click, cit., p. 1149, nessun altro influencer che aveva promosso il brand senza specificare la natura promozionale del proprio messaggio è stato oggetto di complaint.

111 Per un’analisi approfondita di quanto discusso di seguito, si veda, in primis, L.E.BLADOW, Worth the click, cit., pp. 1150 ss., ma anche A.KHUONG, Complying with the Federal Trade Commission’s Disclosure Requirements, cit., pp. 136 ss; M.J.JUSTUS, The Laws of Influence, cit., pp. 25 ss; M.

BERNSTEIN, How to Avoid the FTC Not Liking Your Next Campaign, cit., pp. 51 ss.

112 Si veda, ad esempio, FTC, Cole Haan Closing Letter, No. 142-3041, 20 marzo 2014, ove l’autorità non ha ritenuto di perseguire l’enforcement in quanto la pratica ingannevole messa in atto da Cole Haan si era svolta per un breve periodo di tempo e aveva coinvolto un numero esiguo di

quando il brand e/o l’agenzia pubblicitaria hanno adottato delle misure correttive non appena venute a conoscenza del problema di conflitto con la normativa113, nonché quando hanno adottato delle policy interne sulla disclosure degli endorsement in linea con le Endorsement Guides114.

Per contro, la FTC ha attivato i propri meccanismi di enforcement quando campagne di influencer marketing prive di adeguate disclosure hanno generato dei notevoli profitti per il brand115 e hanno raggiunto un grande numero di consumatori116. In questi casi, l’autorità ha ritenuto opportuno agire anche – e forse soprattutto – perché i contratti di sponsorizzazione prevedevano la pre-approvazione, da parte del brand, dei post degli influencer ma non richiedevano a questi ultimi di includere una (adeguata) disclosure117. Addirittura, in un caso la FTC ha rimproverato al brand di non aver posto in essere un adeguato sistema di monitoraggio e controllo dei contenuti che assicurasse un’appropriata disclosure del rapporto commerciale tra le parti118.

Ad ogni modo, nessuna delle azioni intraprese è arrivata dinanzi a un giudice, avendo i professionisti tutti optato per la risoluzione stragiudiziale delle controversie. Da un’analisi comparativa dei consent agreement così stipulati, emerge, proprio come anticipato all’inizio di questo paragrafo, la finalità preventiva ed educativa perseguita dall’autorità. Invero, le condizioni

consumatori. Nello stesso senso, FTC, Nordstrom Rack Closing Letter, No. 122-3167, 22 febbario 2013; FTC, Ann Taylor Closing Letter, No. 102-3147, 20 aprile 2010.

113 In questo senso, come già anticipato (supra nt. 108 in questo Capitolo), FTC, Microsoft/Starcom Closing Letter, No. 142-3090, 26 agosto 2015. Si veda anche FTC, Hyundai Closing Letter, No. 112-3110, 16 novembre 2011, ove l’autorità ha visto di buon occhio l’azione correttiva prontamente intrapresa da Hyundai non appena venuta a conoscenza dell’illiceità della propria condotta.

114 Così Nordstrom Rack Closing Letter, Hyundai Closing Letter, Ann Taylor Closing Letter citate nelle note precedenti, ove le società oggetto di indagine hanno adeguato le proprie social media policies in modo da conformarsi a quanto indicato dalla FTC.

115 Si veda ad esempio Legacy Learning Systems, §8, ove la FTC sostiene che venticinque venditori affiliati fossero responsabili per almeno 5 milioni di dollari di vendite.

116 Oltre ai provvedimenti nei confronti di CSGO Lotto e Machinima, le cui campagne pubblicitarie erano state visualizzate rispettivamente 5.7 e 30 milioni di volte, si vedano FTC, Warner Bros.

Home Entertainment, No. C-4595, 21 novembre 2016, ove i video sponsorizzati erano stati riprodotti 5.5 milioni di volte; FTC, Lord & Taylor, No. C-4576, 23 maggio 2016, ove i post degli influencer avevano raggiunto 11.4 milioni di utenti su Instagram in soli due giorni e avevano stimolato 328.000 interazioni con il tag ufficiale del brand, causando l’esaurimento delle scorte del vestito pubblicizzato.

117 In particolare, sia Warner Bros che Lord & Taylor avevano predisposto tale controllo ma in nessun caso le modifiche apportate avevano riguardato l’inserimento di avvertimenti idonei a informare il pubblico della natura promozionale dei post.

118 Così in Legacy Learning Systems, cit.

normalmente imposte da tali accordi concernono (i) la stipulazione in futuro di accordi di divulgazione (c.d. “disclosure agreement”) con gli influencer; (ii) la subordinazione del pagamento ad un’adeguata disclosure degli influencer; e (iii) l’esclusione degli influencer inadempienti da future campagne di influencer marketing119.

3.5. Il fil rouge nelle decisioni in tema di influencer marketing

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