e sull’analisi dei diversi elementi che caratterizzano quella branca del diritto nota come “diritto della pubblicità”. Come si è avuto modo di constatare, questo settore
234 In base all’art. 7 Direttiva Omnibus, il recepimento deve avvenire entro il 28 novembre 2012 e le nuove disposizioni nazionali saranno applicabili a partire dal 28 maggio 2022.
235 Giurì nn. 39/2013, 87/2008, 148/2007.
236 Comitato di Controllo nn. 29/2009, 125/2005.
237 AGCM nn. 20493 in Boll. 47/2009, 15494 in Boll. 20/2006.
238 R.LA PIRA, Le bugie nei messaggi pubblicitari di Somatoline costano 490 mila di multa alla Manetti-H.Roberts, in Nova-Il Sole 24 Ore, 16 dicembre 2009, disponibile al link
<https://robertolapira.nova100.ilsole24ore.com/2009/12/16/le-bugie-nella-pubblicita-di-somatoline-costano-490-mila-di-multa-alla-manetti-hroberts/?refresh_ce=1> (ultimo accesso: 12 gennaio 2021).
ha subito una grande evoluzione: da una quasi totale assenza di regolamentazione negli anni ’50, oggi si contano molteplici fonti, legislative e non, aventi ad oggetto la comunicazione commerciale, nonché una varietà di istituzioni adibite alla vigilanza sull’operato dei protagonisti del mondo della pubblicità.
La fine del secolo scorso ha portato con sé la novità che ha determinato l’inizio dell’era digitale: Internet. Ma è solo con l’introduzione, nel 1993, del World Wide Web (WWW), l’interfaccia grafica che permette di consultare le informazioni circolanti sulla rete, che questo nuovo strumento comincia ad assumere rilevanza dal punto di vista commerciale. Infatti, solo un anno più tardi, nasce il banner e, con esso, la pratica della pubblicità online239. Col passare del tempo, ulteriori tipologie di comunicazioni pubblicitarie fanno la loro apparizione sugli schermi dei consumatori: da quelle meglio conosciute quali le newsletter e i pop-up, a quelle più complesse come il Retargeting240 e il Keyword Search Advertising241.
In sostanza, la rete è diventata una vetrina pubblicitaria a basso costo e ad elevata visibilità, che consente ai messaggi pubblicitari una diffusione globale242. Ma vi sono altri vantaggi per gli inserzionisti che optano per questa nuova forma di comunicazione commerciale. Innanzitutto, la pubblicità online favorisce l’immediata compravendita, facendo così coincidere il momento in cui il consumatore percepisce il messaggio pubblicitario relativo a un prodotto con quello in cui decide di acquistarlo. Pertanto, assumono molta più rilevanza l’apparenza e l’aspetto accattivante del messaggio, piuttosto che il suo contenuto. Inoltre, vi è il grande vantaggio della misurabilità della sua efficacia: dal momento che i server
239 L.C. UBERTAZZI, Commentario breve, cit., p. 2632.
240 Il Retargeting è una funzionalità che consente di ricontattare gli utenti che sono transitati per il sito web dell’inserzionista. Tecnicamente, si avvale di cookie, tag o altri codici identificativi per profilare gli utenti che entrano in contatto con uno specifico sito e poter così riconoscerli quando navigano in altri siti web. Definizione di GlossarioMarketing consultabile su
<https://www.glossariomarketing.it/significato/retargeting/> (ultimo accesso: 21 novembre 2020).
241 Il Keyword Advertising è la pubblicità legata alla ricerca di parole o frasi chiave (keyword) all’interno dei motori di ricerca. Consiste nell’inserimento a pagamento di riferimenti testuali a un’azienda o a un prodotto visualizzabili nelle SERP (Search Engine Results Page) in corrispondenza della digitazione di specifiche parole o frasi chiave da parte degli utenti. Nelle campagne di Keyword Advertising, in altri termini, l’inserzionista pubblicitario acquista un insieme di keyword rispetto alle quali far uscire il proprio annuncio, scegliendole fra quelle individuate come più rilevanti per la ricerca che effettuerà il potenziale destinatario dell’annuncio
medesimo. Definizione di GlossarioMarketing, consultabile su
<https://www.glossariomarketing.it/significato/keyword-advertising/> (ultimo accesso: 21 novembre 2020).
242 E. APA, La pubblicità commerciale, cit., p. 26.
registrano sotto forma di file le interazioni degli utenti con gli annunci pubblicitari, l’inserzionista può avere sempre una chiara idea dell’interesse – o viceversa dell’indifferenza – che esso ha suscitato e agire di conseguenza243.
L’altra faccia della medaglia è però costituita dalle sfide che tali forme di comunicazione – in particolare quelle che sfruttano i social network come canale di diffusione – pongono alla regolamentazione del fenomeno pubblicitario. I messaggi condivisi su nuove piattaforme, infatti, si pongono al di fuori degli schemi tradizionali, in parte scardinando l’“infrastruttura” illustrata nei paragrafi precedenti. Invero, da un lato manca una normativa statuale che disciplini espressamente il fenomeno, lasciando alle autorità adibite al controllo della comunicazione commerciale il compito di sussumere la fattispecie nelle norme generali; dall’altro i gestori dei social network «non hanno aderito, né in via contrattuale né in via associativa, al Codice di Autodisciplina e allo IAP e, pertanto, non ne sono vincolati»244. Ne deriva che gli inserzionisti che vi diffondono i propri messaggi pubblicitari non saranno tenuti a sottoscrivere alcun contratto contenente la clausola di accettazione e, conseguentemente, potranno eludere l’applicazione delle norme autodisciplinari245.
Possono quindi essere individuati alcuni elementi problematici intrinseci della comunicazione commerciale online: (i) la transnazionalità, che comporta che un messaggio lecito in uno Stato possa contrastare con la legislazione di un altro e che quindi fa sorgere questioni di giurisdizionalità246; (ii) la velocità di propagazione e l’audience potenzialmente mondiale, che mettono a rischio l’efficacia di eventuali ordini di cessazione; (iii) la temporaneità247, che potrebbe
243 L.FURLANETTO, La pubblicità online e le comunicazioni commerciali (Relazione presentata al convegno dal titolo “Dalla lex mercatoria alla lex electronica nell’architettura dell’e-business:
opportunità, questioni legali e tecnologiche applicate al mercato” svoltosi in Santa Margherita Ligure (BE) il 5 e 6 maggio 2006 e organizzato dal Circolo dei Giuristi Telematici), in Altalex, 19 marzo 2007, disponibile al link <https://www.altalex.com/documents/news/2007/03/19/la-pubblicita-online-e-le-comunicazioni-commerciali> (ultimo accesso: 12 gennaio 2021).
244 G.DE CRISTOFARO, Diritto della pubblicità, cit., p. 5.
245 Ivi, p. 6.
246 L.C.UBERTAZZI, Commentario breve, cit., p. 2633. La questione della competenza giurisdizionale dei giudici dello Stato ove ha domicilio il consumatore che ha concluso un contratto sulla base di una pubblicità diffusa via Internet è un tema particolarmente complesso. Sul punto, si veda C.
giust., 7 dicembre 2010, casi riuniti Pammer e Alpenhof, C-585/08 e C-144/09.
247 La durata dei messaggi pubblicitari sui social network, in particolare su Instagram, può essere limitata a 24 ore (nel caso delle c.d. “stories”).
far dubitare della convenienza di instaurare un procedimento; (iv) infine, la mancanza di trasparenza. In merito a quest’ultimo aspetto, particolarmente preoccupante è la tendenza a non dichiarare l’intento commerciale dei messaggi pubblicitari, spesso concepiti in modo da confondersi con i contenuti editoriali delle piattaforme, con la conseguente integrazione della fattispecie di pubblicità occulta (infra §2.4.).
L’avvento del c.d. “influencer marketing” (infra §2.5.) non ha fatto altro che accentuato tali problematiche. Invero, gli inserzionisti che pagano gli influencer per la promozione dei propri prodotti o servizi sui canali social di questi ultimi (il c.d. “endorsement”), possono contare sul fatto che gli influencer – soprattutto quelli che non sono personaggi universalmente noti per essere delle celebrità248 – non sono normalmente vincolati al sistema autodisciplinare. È quindi evidente come questa strategia abbia determinato una contrazione dell’ambito di applicabilità del Codice di Autodisciplina, mettendo così a rischio la tutela dei consumatori che si imbattono in tali messaggi. Tuttavia, a partire dal 2019, tale tendenza ha subito un’inversione: alcuni influencer, tramite le società o agenzie incaricate della loro rappresentanza, e altri organismi attivi nel settore hanno iniziato ad aderire allo IAP249.
Ciononostante, permangono dei dubbi: possono gli influencer essere considerati degli sponsor o, in generale, degli operatori economici? Quand’è che da
“non professionisti” diventano “professionisti” ai fini delle norme statali e autodisciplinari? È possibile distinguere tra User Generated Content (UGC)250 e contenuti promozionali?251 In sintesi, gli endorsement possono costituire una forma di “pubblicità” nel senso giuridico del termine? E in caso di risposta positiva,
248 Si veda §2.4.2. d) per la differenza tra influencer in senso stretto e celebrity.
249 Ibidem. Tra le agenzie di influencer, si annovera TBS Crew S.r.l., società fondata e guidata da Chiara Ferragni, influencer di moda con un seguito di circa 22 milioni di follower su Instagram.
250 «Gli user generated content, o UGC, sono contenuti di varia natura – video, testi, immagini, audio e così via – che sono postati e liberamente condivisi dagli utenti su blog, forum, social media,
wiki». Definizione di Inside Marketing, consultabile su
<https://www.insidemarketing.it/glossario/definizione/user-generated-content/> (ultimo accesso:
21 novembre 2020).
251 Dubbio che rimanda all’annosa questione se i messaggi pubblicitari debbano essere considerati manifestazioni del pensiero, protetti dall’art. 21 Cost., o forme di iniziativa economica privata, tutelate dall’art. 41 Cost. (supra §1.2.).
sono essi idonei a costituire una fattispecie di “pubblicità occulta” nel momento in cui gli influencer non ne esplicitano la natura promozionale?
Nei prossimi Capitoli si tenterà di dare risposta a queste domande.
CAPITOLO II – LA PUBBLICITÀ INGANNEVOLE E L’IPOTESI DI PUBBLICITÀ OCCULTA SUI SOCIAL NETWORK:
INQUADRAMENTO NORMATIVO E PRIME FORME DI REGOLAMENTAZIONE IN ITALIA E ALL’ESTERO
SOMMARIO: PARTE I – La disciplina della pubblicità ingannevole: 2.1. Il problema dell’inganno pubblicitario – 2.2. Il divieto legislativo della pubblicità ingannevole – 2.2.1. L’evoluzione della disciplina: dalla carenza legislativa all’attuazione delle direttive comunitarie – 2.2.2. I decreti legislativi del 2007 e i rispettivi campi di applicazione – 2.2.3. Le nozioni di “pratica commerciale ingannevole” e di “pubblicità ingannevole” e i criteri di valutazione dell’ingannevolezza – 2.3. Il divieto autodisciplinare della pubblicità ingannevole – 2.4. La pubblicità occulta – 2.4.1. Il principio di trasparenza – 2.4.2. Casistica PARTE II – La disciplina dell’endorsement in Italia e all’estero:
2.5. L’influencer marketing: origini, caratteristiche e problematiche del fenomeno – 2.6. La regolamentazione dell’endorsement in Italia – 2.7.
La regolamentazione dell’endorsement negli Stati Uniti – 2.7.1. La Federal Trade Commission – 2.7.2. La Sezione 5 del FTCA e le linee guida della Federal Trade Commission – 2.8. Soft law